杨晓楠:香港基本法的类型化司法适用

选择字号:   本文共阅读 161 次 更新时间:2018-08-19 01:16:36

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杨晓楠  
正是因为考虑到终审法院基本法解释的重要性和普遍约束力。

   当然,即使在终审法院层面,仍不排除有少量案件,终审法院仅仅为了强化某一判例的约束效果,或者因案件与以往判例的相似度过高,再或者因争议双方对该原则的适用未产生实质性争议,所以,终审法院也会以普通法渊源引述的方式间接适用基本法。例如,在Brian Alfred Hall案判决中,[34]终审法院在描述控方的披露责任时引用了梅师贤法官在Lee Ming Tee[35]案件中适用香港基本法第39条和第87条所建立的标准,但未对该标准作进一步阐述,这一判决就是在普通法渊源中间接引述基本法适用的例子。

   3.概况性援引型

   此外,还有一些案件,特区法院亦会考量香港基本法条文的适用价值,但主要是进行了一种客观性价值判断,而非作为解决争议的依据。例如,关于香港基本法条文对特区建立的意义、保护人权的价值,法院在一些案件中考虑了香港基本法部分章节或条文的客观价值,如香港基本法第39条对国际人权标准的引入、保护公正审判权和平等权的价值等。然而,无论是整体性价值,还是具体章节或条文的价值,这种考量都是政策性、概况性的,条文援引并未对案件争议的处理产生一种较强的附随效果,以至于在判决中法院通常不会提及具体条款应如何适用或解释,也无法准确描述出特区法院进行考量的过程,只能说香港基本法的存在、性质及效力对这些判决产生过某种客观、积极的影响,却不能说香港基本法作为法律适用的大前提在解决纠纷的过程中起到过哪些实质性的作用。或者说,即使起到了某种作用,那也多为政策性的,缺乏方法论上的指导意义。例如,在Chong Ching Yuen案中,[36]案件争议涉及大律师的错误是否会误导当事人、导致当事人不能获得公正审判这一问题,终审法院的包致金法官认为,在判断香港所坚持的审判标准时,首先应该考虑香港基本法以及人权法案中的各项基本权利,不过,包致金法官并未进一步论述在本案中法院是如何考虑这些权利的,而只是直接得出结论——考量这些价值之后认为香港的审讯是公正的。宽泛来说,在这一类型案件中,包致金法官以暗示的方式适用了香港基本法中关于公正审判的条款,并对香港审讯程序的合基本法性作出了初步的判断。由于这种概况性考量未能说明香港基本法解释与适用的具体方法,甚至都无法说明究竟哪一(些)具体条款被法院实质适用过,而只能认为香港基本法权利保护的价值取向对特区法院造成了一种制度性的影响。因此,在方法论探讨的层面上,本文未将这种适用归结为实质适用的类型。

   (二)实质适用型

   特区法院在实质适用香港基本法裁判时,会因争议解决的需要以及适用条款的不同,选择不同的方法。由于具体案件所涉纠纷的复杂性,在同一案件中也可能涉及几种不同的基本法适用方法。而且,司法机构的理想角色是居中的消极裁判者,因此,即使在适用同一条款时,法院也可能因为案件当事人的诉请和争议方式不同而采用不同的方式解决纠纷。下文主要阐释了特区法院(主要以终审法院为例)实质适用基本法的几种典型类型,由于案件争议的语境化和复杂性,这种分类并不能完全涵盖香港基本法被实质适用的所有情况。此外,这种适用类型的分类与上述案件的诉讼分类并不必然相关,主要是基于特区法院在解决争议时适用基本法条文的具体方式作出的。

   1.独立适用型

   独立适用型是指特区法院以香港基本法为法律推理的大前提,在判决中直接运用形式逻辑的推演,适用香港基本法得出判决结论。例如,在著名的吴嘉玲案判决中,[37]终审法院直接适用香港基本法第158条的规定裁定是否将争议条款提交全国人大常委会解释,以及直接适用香港基本法第22条和24条决定案件当事人是否享有居港权,这两点均是诉讼双方当事人争议的核心问题,也是决定司法救济的关键。这种司法适用类型与下述其他两种实质适用类型之间的区别主要在于:香港基本法是否提供了一个完整的法律推理的逻辑前提,特区法院是否需要借助其他地区宪法性规范(不包括中英联合声明)才能获得确定的审查标准。

   此类司法适用的案件也可以分为不同的情况:第一种是纯粹的独立适用型,即所适用的香港基本法条文在其他地区宪法性规范中并无规定,例如,一系列的居港权案件以及基于基本法中旅行自由权条款审查的Gurung案,[38]或是其他涉及组织机构的授权性条款的司法适用情况。

   第二种是相对的独立适用型。在这种案件中,尽管特区法院可能会适用其他的地区宪法性规范,但其他规范却并未对案件审查设置额外的标准或提供额外的原则。换言之,对于案件争议的处理而言,香港基本法条文的适用足以独立地得出判决的结论,其他规范的作用主要是补充性或是辅助性的,并非判决得出的依据。例如,在陈锦雅案判决中,[39]终审法院适用了香港基本法第24条判定当事人的居港权争议后,又进一步说明了ICCPR和香港人权法案规定的“家庭团聚权”可能会适用本案的情况,但实际上,终审法院并未依据“家庭团聚权”条款对权利的限制施以更多的审查负担,所以,依然可以认为,法院通过香港基本法第24条的解释与适用可以得出该判决的结论。

   第三种是事实的独立适用型。在这种情况下,依据香港基本法的规定本应属于下述联系适用的类型,但由于某种原因实际上仅适用了基本法的条款。例如,香港基本法第39条规定对于香港居民的权利保护不得与ICCPR、《经济、社会和文化权利国际公约》(ICESCR)和国际劳工公约适用香港的有关规定相抵触。不过,香港本地并未制定全面实施ICESCR的立法,ICESCR的部分条款在多部本地的一般性立法中实施,尚有部分ICESCR的权利并未在本地立法中实施,这就可能造成在适用ICESCR条款时难以找到实际联系的本地立法,最终因该标准未被本地化而导致连接点落空,从而在事实上产生了一种独立适用香港基本法的效果。例如,在孔允明案中,特区法院需要判定将综援门槛从1年居住期调整到7年居住期的政策是否符合香港基本法以及ICESCR的要求,却因缺乏ICESCR的本地化立法,终审法院未选择平等权的审查基准而决定直接适用香港基本法对相关政策进行了实质审查。[40]在孔允明案之前,终审法院并未确定对社会权限制的审查框架,主要以对权利进行宽松解释、对权利的限制进行狭义解释的方法进行个案化处理,但在孔允明案中,终审法院将ICCPR权利审查适用的比例原则框架运用到社会权案件中,使得这些条款可以直接适用于香港基本法条款的情况,并与其他权利共享一致性的审查框架。[41]尽管这种做法有利于将基本法司法适用方法的统一化,但是,直接适用基本法中的社会权条款并不能逻辑自足地推演出特区法院可以运用比例原则审查权利限制的正当性。因此,终审法院的这一“创造”也受到了学者的质疑。[42]

   2.联系适用型

   联系适用型主要指案件所涉基本法权利在ICCPR和人权法案中,或是在实施ICESCR等其他公约的立法中也有规定,并且这些立法规定了具体的审查标准或额外的审查负担,进而产生一种基本法需与国际人权公约、本地立法联系适用方可确定审查基准的效果。基本法第39条对权利的限制进行了概况性限定,所以,在审查对权利所施加的限制时,经常需要联系适用国际公约、人权法案等其他规范的标准。

   以言论自由条款为例,香港基本法第27条规定:“香港居民享有言论、新闻、出版的自由,结社、结合、游行、示威的自由,组织和参加工会、罢工的权利和自由”,这一规定确定了香港居民享有言论自由的权利,但并未规定限制言论自由的方式,也未规定对限制的审查基准。对此,依据香港基本法第39条,香港居民享有的权利和自由,除依法规定外不得限制,而且此种限制不得与ICCPR、ICESCR和国际劳工公约适用于香港的有关规定相抵触。那么,首先,“除依法规定外不得限制”设定了限制的合法性原则。在岑国社案中,终审法院认为“依法规定”意味着法律是明确的以及应是可被理解的,法律规范必须有足够的明确度,使市民能够按照它来管理自己的行为,能够得到一个足够的指引,否则这种规范不可以被视为是“法律”。[43]在古思尧案中,特区法院对“依法规定”进一步作以狭义解释,认为行政长官的行政命令在性质上只能属于内部的行政规范,不属于“依法规定”的情况。[44]其次,在符合合法性要求之后,香港基本法条文并没有进一步说明什么样的限制是与ICCPR在香港实施的规定相抵触的。因而,香港人权法案作为实施ICCPR的本地立法设置了司法审查的具体要求。人权法案第17条规定:“除依法律之规定,且为民主社会维护国家安全或公共安宁、公共秩序、维持公共卫生或风化、或保障他人权利自由所必要者外,不得限制此种权利之行使”。在梁国雄案中,终审法院将这一具体要求转化为比例原则的审查框架——目的的正当性、限制与目的的合理联系、限制没有超过必要的限度。[45]法院认为,所谓的“合法目的”是人权法案第17条列举的“国家安全或公共安宁、公共秩序、维持公共卫生或风化、或保障他人权利自由”,这种列举是一种穷尽式列举,“不容许为着任何其他目的而施加限制”。[46]对于“必要性”而言,终审法院延续之前吴恭邵案中对“必要”一词的理解,认为不应以“迫切的社会需要”代替,仅以书面意思理解限制与限制所追求的目的是否相称即可。[47]在孔允明案中,终审法院将这一标准总结为最小侵害原则。[48]

   对于联系适用,并非香港基本法中所有权利都缺乏比例原则中部分要件的规定,也有权利条款本身就规定了一定的审查基准,例如,香港基本法第30条规定,“除因公共安全和追查刑事犯罪的需要,由有关机关依照法律程序对通讯进行检查外”,那么,“公共安全和追查刑事犯罪”就可以成为合法目的的要件。不过,对于此类权利的案件,即使香港基本法有相关的规定,法院在解释与适用基本法的时候,依然会联系适用ICCPR和人权法案,对权利所施加的限制进行审查或者禁止施加限制(如Ubamaka案[49]中,法院裁定,不得限制免受残酷、非人道的虐待或惩罚的自由)。

   在这类基本法适用的案件中,既涉及香港基本法条文的解释与适用,也涉及ICCPR和人权法案适用的问题,由于涉及国际人权法的解释,法院在传统普通法缺乏宪法方法论指导的前提下,会较多地借鉴国际人权法和欧洲人权法的判决、方法和审查方式。在这个意义上,比较法或外国法渊源起到的作用就较为明显,例如,比例原则和裁量余地原则就是在借鉴欧洲人权法判决的基础上发展出来的。[50]当然,由于香港基本法与本地立法的特殊性,特区法院在借鉴这些原则时也会根据本地的需要加以选择或调整,例如在较长时间内未考虑过欧洲比例原则的最后一个阶段。

   3.导入适用型

   导入适用型的案件主要指那些所涉的公民和政治权利并非由香港基本法明确规定,而是属于ICCPR和人权法案额外规定的权利,由于香港基本法第39条的概况性授权,使得这些国际人权标准产生了一种优位于本地立法的效果,从而成为审查立法或公权力行为合基本法性的标准。这种基本法的司法适用是对“适用”进行了一种宽泛的解释,因为特区法院仅在适用香港基本法第39条后随即导入了国际人权法的审查标准,香港基本法的条文本身并未设置任何具体的审查标准。与联系适用的类型不同,导入适用型的司法适用几乎不涉及对基本法条文本身的解释问题。

在特区法院审理的香港基本法案件中,这类型案件主要是刑事上诉案件,涉及ICCPR和人权法案的条款也较为集中,主要涉及获得公正审判权、无罪推定等条款,也包括部分权利因缺乏联系适用的可能而被导入人权法案审查的情况。其中公正审判权的情况较为特殊,尽管香港基本法第35条也规定了“香港居民有权得到秘密法律咨询、向法院提起诉讼、选择律师及时保护自己的合法权益或在法庭上为其代理和获得司法补救”,但ICCPR和人权法案规定的公正审判权范围更广泛,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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