童之伟:“法无授权不可为”的宪法学展开

选择字号:   本文共阅读 6565 次 更新时间:2018-07-06 09:28:02

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童之伟 (进入专栏)  
以偿付国债、提供合众国共同防御与公共福利,但所有间接税、进口税与货物税应全国统一;以合众国的名义借贷款项;管理合众国与外国的、各州之间的以及与印地安部落的贸易;制定全国统一的归化条例和破产法;……制定为执行以上各项权力和依据本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的其他一切权力所必要的和恰当的法律。”②行政权的行使主体和范围:“行政权属于美利坚合众国总统。”关于行政权的具体范围,美国宪法具体做了一些列举,包括军队统帅权、缔约权、人事任命权等等。行政权实质上是法律执行权,其范围主要取决于国会立法权涉及的事务的范围,因而不是宪法限制的重心所在;③司法权的行使主体和范围:“合众国的司法权属于最高法院以及由国会随时下令设立的低级法院”;“司法权适用的范围如下:一切基于本宪法、合众国法律以及根据合众国权力所缔结的及将缔结的条约而产生的普通法的及衡平法的案件;…….但叛国罪犯公民权的剥夺,不得影响其继承人的权益,除剥夺公民权利终身者外,不得包括没收财产。”[30]司法权本质上是裁判权,更不是宪法限制的中心所在。

   上文所述只是一个宪法通过逐项列举限制国家机关权力的清单的实例。任何人如果了解以上清单对美国联邦政府权力的基础性限制作用,以及联邦政府在这个网笼中为了扩展权力同各州进行两百多年拉锯争夺的历史,他/她就一定懂得国家机关及其权力清单对限制国家权力的基础性意义。以《美国宪法》第1条中的商业条款为例,其中仅涉及联邦管理各州之间贸易的权力之扩展和限制的纠纷的案子,联邦最高法院就审理了许多,包括很著名的1824年Gibbons v.Ogden(1824)案,还有1935年的A.L.A.Schechter Poutry Corp.v.United States案和2005年的Gonzales v.Raich案,都是围绕权力限制的边界展开的。联邦政府希望逐步扩大管理权范围,各州则竭力将联邦管理权扩展尝试顶回去。[31]说到底,这些争议涉及的都是联邦宪法权力清单对联邦授权或禁止的微观变化。

   中国宪法文本中备有完整的国家机关清单和国家机关权力清单。中国最高国家行政机关首脑,近年来多次言及权力清单,强调行政机关只能行使清单中的权力。但遗憾的是,社会上不少人士包括相当一部分法律和法学工作者,据此以为只有国家行政机关才有权力清单、行使权力不能超出清单范围,以为宪法对其它国家机关没有相同要求。这是错误的认识。

   实际上,中国《宪法》第62条所列举的,是全国人大的权力清单:“全国人民代表大会行使下列职权:(一)修改宪法;(二)监督宪法的实施;(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律;(四)选举中华人民共和国主席、副主席……(十五)应当由最高国家权力机关行使的其他职权。”全国人大是中国的最高国家权力机关,是宪法授权的第一重点,因而其职权是宪法限制的首要对象,不可超越清单范围行使职权。

   中国《宪法》第67条所列举的,是全国人大常委会的权力清单:“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权:(一)解释宪法,监督宪法的实施;(二)制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;(三)在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触;(四)解释法律;……(二十一)全国人民代表大会授予的其他职权。”全国人大常委会是中国最高国家权力机关的常设机关,是宪法授权的第二重点,因而其职权也是宪法限制的第二位的对象,行使职权不可超越清单范围。

   中国《宪法》第89条所列举的,是国务院的权力清单:“国务院行使下列职权:(一)根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令;(二)向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案;……(十八)全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权。”国务院是中国最高国家权力机关的执行机关,其职权相对于全国人大及其常委会的职权具有从属的性质,但这份清单同时也是其行使职权的限度。

   需要说明,中国宪法中的监察机关、审判机关和检察机关都是单功能国家机关,所以,宪法只要列举到了其单项职权就算形成了清单。如《宪法》第127条规定:“监察委员会依照法律规定独立行使监察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”《宪法》第131条和第136条分别规定人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

   还需要说明,中国宪法中的行政机关的权力清单之所以不能像美国宪法中的行政权(总统权力)那么简短,是因为美国实行联邦制,联邦与州之间划分的是事权,代议机关针对联邦管理的事务立法后,行政机关执行法律就好。中国实行单一制,中央与地方之间划分的是职权,中央和地方之间管理的事项很多是重叠的,因此,国务院执行法律就复杂一些。另外,美国国会开会时间长、法律制定得仔细,中国全国人大及其常委会开会时间短,法律制定一直循宜粗不宜细原则,所以国务院还得进行行政立法,这也增加了行政机关工作的难度。

   但是,相对而言,在构筑网笼限制权力方面,中国宪法中限制国家机关、国家权力的清单承担的“任务”,比美国宪法文本中同类性质的条款承担的任务多许多、重许多。之所以如此,第一位的原因是中国宪法文本中几乎没有或极少有针对全国人大及其常委会的权力负面清单(下面马上会论及),因而权力清单承担了限制最高国家机关权力的全部重担。第二位的原因,是中国经济上以公有制为主体,国家机关尤其是其中的行政机关承担较多的经济建设职能,经济资源较多集中于行政机关手中,因而权力尤其是行政权的体量和强度,相对而言比美国大得多,权力也更难限制。

   为较为全面系统地解说国家机关清单和国家机关权力清单,仅仅介绍成文宪法的做法还不够,还须大致了解不成文宪法是如何设置这种清单的,虽然不成文宪法制度不是近代以来世界上普遍的立宪形式。在英国的不成文宪法制度下,国家机关清单和国家权力清单最初表现为宪法性法律对此前已经存在的国家统治机构及其权力的默认、承认或同意。到后来列举也是常见的做法,如1998年《人权法》对一些“公共机构”及其职能的列举。

   (五)形成权力负面清单是宪法限制国家机关权力的次重要方法

   宪法限制权力或将权力关进宪法之笼的第二种基本方法,是设置权力负面清单。宪法一般不设国家机关负面清单,只设国家机关权力负面清单。在限制权力方面,权力负面清单辅助国家机关清单和权力清单,两者一起发挥作用。国家机关权力负面清单好比关权力的宪法网笼经纬结构中的纬绳。我们找几个比较典型的立宪国家,看看其国家机关权力负面清单的设置情况。国家机关权力负面清单的运用在各国宪法中很广泛,但运用程度有所不同。在同一部宪法中,所用语词表达负面的程度或强度也很不一样,较常见的是专门针对国家或国家机关使用“不得”“禁止”等语言。

   在宪法性法律中为国家机关权力设定负面清单,应该算是英国《大宪章》开的先河。《大宪章》在这方面的情况,前文已经有所列举,此处不再赘述。

   美国宪法文本中针对国家机关的权力负面清单分布非常广泛。《美国宪法》第1条第9款针对国家的负面清单比较长,试摘要列举几条:“根据人身保护令享有的特权,除非在发生叛乱或遭遇入侵,公共治安需要停止此项特权时,不得中止”;“不得通过公民权利剥夺法案或追溯既往的法律”;“对于从任何一州输入的货物不得征收直接税或间接税”;“除依据法律规定拨款外不得从国库支款;一切公款的收支报告和账目应不时予以公布”;“合众国不得授予贵族爵位;在合众国担任任何信任职位或高收益职位者,未经国会许可,不得接受任何外国君主或国家所赠予的任何礼物、酬金、官职或爵位。”

   美国宪法修正案中国家的权力负面清单更长,试摘要列举几条作为例证:“国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止宗教活动自由;剥夺言论或出版自由;剥夺人民和平集会和向政府诉冤请愿的权利”;“人民持有和携带武器的权利不得侵犯”;“士兵在和平时期,非经房主许可不得驻扎于任何民房;在战争时期,除依照法律规定的方式外亦不得进驻民房”;“人民保护其人身、住房、文件和财物不受无理搜查扣押的权利不得侵犯;除非有合理的根据认为有罪,以宣誓或郑重声明保证,并详细开列应予搜查的地点、应予扣押的人或物,不得颁发搜查和扣押证”;“不得索取过多的保释金,不得处以过重的罚金,或施加残酷的、非常的刑罚”;“本宪法对某些权利的列举不得被解释为否定或轻视人民保有的其他权利”;等等。美国宪法权力负面清单中最末一项在其第27条修正案中,内容是:“变参议员和众议员服务报酬的法律,在众议员选举举行之前不得生效。”[32]另外,美国宪法权力负面清单中还有不少是针对各州的。

   法国宪法针对国家的权力负面清单的内容,主要存在于作为宪法组成部分的《人权和公民权宣言》中。例如,“任何团体或任何个人皆不得行使国民所未明白授予的权力”;“凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍,而且任何人都不得被强制去从事法律所未规定的行为”;等等。[33]法国宪法正文也有属于权力负面清单的内容,如第16条规定,“国民议会在总统行使紧急状态权期间,不得解散”;第26条规定,“议会议员在行使其职权期间所发表的言论或所进行的投票,不受追诉、搜查、逮捕、拘留或者审判。议会的任何议员非经其所属议院秘书处的批准,不得因刑事或违警察事件被实施逮捕、剥夺或限制自由的措施”;第28条规定议会每年自行召开两次常会,“会期都不得超过120日”;第62条规定,“宪法委员会宣告违宪的法律不得公布,也不得适用”;第66条规定,“任何人不得被任意地拘留。”[34]

   俄罗斯宪法针对国家的权力负面清单的内容也是比较丰富的,其中较引人注目的有这样一些:其第13条规定,“任何意识形态均不得被规定为国家意识形态或必须遵循的意识形态”,“任何宗教不得被规定为国教或必须信仰的宗教”;第15条规定,“法律应予以正式公布。未经公布的法律不得予以适用。任何涉及人和公民权利、自由和义务的规范性法律文件,未经正式公布并未为公众所知的,不得予以适用”;第16条规定,“宪法的本章条款,是俄罗斯联邦宪法制度的原则,非依照本宪法规定的程序,不得予以修改”,“本宪法的其他任何条款,均不得与俄罗斯联邦宪法制度原则相抵触”;第40条规定,“任何人都不得被任意剥夺住宅”;第47条规定,“任何人均不得被剥夺在依照法律规定有管辖权的法院内,由法院的法官审理其案件的权利”;第50条规定,“任何人均不得因同一犯罪行为而被重复判刑”,“在行使司法权时,禁止使用以违反联邦法律的方式而获取的证据”;第64条规定,“本章条款是俄罗斯联邦个人法律地位的原则,非经本宪法规定的程序,不得予以修改”。[35]

中国宪法也设置有国家机关权力负面清单,但是相对而言数量比较少。中国《宪法》设置国家机关权力负面清单的条款主要有:第5条规定,“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”;第10条规定,“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”;第36条第2款规定,“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”;第40条规定,“任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”第67条第3项规定,在全国人大闭会期间,其常委会可以补充修改全国人大制定的法律,“但是不得同该法律的基本原则相抵触”;第66条规定“委员长、副委员长连续任职不得超过两届”;第79条中规定国家主席、副主席“连续任职不得超过两届”;第87、124、129条和第130条分别规定国务院总理、副总理、国务委员、监察委员会主任、最高人民法院院长、最高人民检察院检察长均“连续任职不得超过两届”。(点击此处阅读下一页)

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