赵万一 赵舒窈:中国需要一部什么样的证券法

选择字号:   本文共阅读 356 次 更新时间:2018-06-02 00:56:29

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赵万一   赵舒窈  
而应通过某种形式与社会分享。

  

二、价值定位——我国证券立法的基本原则

  

   每一个法律都有其独特的价值判断标准,价值取向的差异性构成法律部门划分的重要依据。而“每一个法律价值判断都是使价值体系走向现实的手段,同时又是可使价值体系在不断的发展变化中走向新的统一的要素”[9]。法律的价值判断主要是通过统率该法的基本原则体现出来的。基于证券法的特殊要求,我国证券立法应当坚持以下几个基本原则。

   (一)安全原则

   之所以将安全原则作为我国证券法的首要原则,主要来源于证券交易本身的特殊性和证券法功能的特定性。安全原则又可外化为以下几个基本要求。

   1.证券市场安全原则。现代社会是一种高风险社会,其中尤以经济风险为最,一旦发生大规模经济风险特别是系统性经济风险,就会动摇整个社会的经济基础。而经济风险的核心又是金融风险,金融活动不但可以放大经济风险,而且可以对实体经济产生吞噬效应。证券市场既是金融风险的主要载体和主要表现形式,同时也是金融风险的主要来源地,并且在许多情况下金融风险和证券市场风险交叉融合。为了实现证券市场的金融安全要求,应当采取以下几个具体要求:首先是风险控制优先原则,即无论是监管机关、证券交易所,还是上市公司都应当把控制金融风险放到优先考虑的位置,绝不能为了效益而牺牲安全。其次是金融创新的审慎原则,即对涉及证券交易的金融创新行为采取审慎原则,不能以创新牺牲安全,更不能单纯为创新而创新。再次是风险隔离原则,即通过相关制度设计,阻隔风险的蔓延。除坚持以延缓风险和化解风险为目的的证券交易延时交割制度(如我国的T +1交割制度)、涨停板限制等制度外,还应建立不同金融产品之间的隔离制度。最后是安全预警制度,应建立完备的安全预警制度,包括市场准入制度、重要事项审批制度、特定事项报备制度等。

   2.证券交易安全原则。保障交易安全既是证券市场正常运行的内生性要求,同时也是证券市场作用得到有效发挥的前置条件。没有证券交易的安全就没有证券市场的效率,也就无法实现证券立法的独特价值诉求。为了实现证券交易的安全目的,除了要求证券交易活动其必须恪守一般商事交易所应遵循的基本要求外,还对其提出了一些更为严格的要求。其具体包括:严格的程序主义要求,即只要履行了相应的程序要求,该行为就受到法律保护;无效居次原则,即所有制度设计都以追求有效性为目的,在效力认定不明确时,应认定为有效;对瑕疵行为如果可以通过一定方式加以弥补,则应尽量补正其效力缺失。

   3.交易秩序稳定原则。证券法之所以要强调维护交易秩序,首先在于证券市场是市场经济的高级阶段,具有市场经济的基本特征,特别是其逐利性特征。“市场是一种制度过程,在其间个人彼此作用,其目的在于追逐他们各自的不论哪一种目的……市场中分散的谋私利的个人的行为产生一种自发的秩序,一个分配结果的模式,它不是任何人选择的,但是它可以合适地归类为能反映参加者的价值最大化的秩序。”[10]而证券市场主体要想实现其营利目的必须以良好的秩序为条件。证券法强调维护交易秩序的另外一个原因则在于,正常的社会秩序既是社会关系得以有效展开的必要条件,同时也是主体权利得以实现的前置条件,“显然,在社会生活中存有某种秩序、某种一致性和某种恒久性。如果社会生活中不存在这样一种有序性的东西,那么任何人都不可能有能力做好自己的事情或满足自己最基本的需求”[11]。如果没有良好的市场秩序,整个社会就会陷入一种无序状态,市场主体的营利性目的就无法通过预先的权利义务设计而得以实现。证券法强调维护交易秩序的第三个原因在于市场秩序较之于其他社会秩序而言其影响更为深广,涉众性更为明显,“市场秩序很可能是唯一一种日渐扩展至整个人类社会领域的全涉性秩序”[12]。而证券交易行为相对于其他市场行为来说涉及的秩序关系更为繁杂,涉及的利益主体更为繁多,需要平衡的利益因素更多,因此如果没有良好的秩序作支撑,证券法的作用就无法得到有效实现。

   (二)利益平衡原则

   利益冲突是基于不同利益主体利益诉求的差异性而引起的必然结果,其原因在于利益作为人类活动的基本动力既具有一定的共享性,但更多的还是其排他性特质,从而使利益冲突不可避免。而“法律的主要作用之一乃是调整和调和种种相互冲突的利益”[13]。证券法上的利益平衡原则除了要遵循利益平衡的一般要求之外,还有以下两个特殊的原则和要求。

   1.公平原则。证券法之所以把公平原则作为利益平衡的主要手段,既来源于证券法的特殊法律属性,也来源于公平原则本身的包容性和至高无上性。从法律性质上说,证券法既包括具有私法属性的以配置权利义务为内容的证券交易法,也包括具有公法属性以对证券市场监管为目的的市场调控法。但无论哪种性质的证券法,公平都是其必须考虑的价值目标。当然,这里的公平既包括证券交易主体间权利义务配置的公平性,也包括证券资源配置的公平性。既要强调交易对象和交易条件的公平性,也要注重交易结果的公平性。既承认每个市场主体的平等交易权利,充分发挥市场对证券资源配置和权利义务分配的指导作用,同时也要以实现证券福利的公平分享为目标,有条件地对市场自发作用所导致的利益分配失衡进行干预和矫正。

   2.公正原则。证券交易公正性的基础首先来源于证券交易本身的正义性和正当性,而证券交易的正义性则来源于证券市场是市场经济发展的必然结果这一客观事实。按照马克思主义的观点:“生产当事人之间进行的交易的正义性在于:这种交易是从生产关系中作为自然结果产生出来的。这种经济交易作为当事人的意志行为,作为他们的共同意志,作为可以由国家强加给立约双方的契约,表现在法律形式上,这些法律形式作为单纯的形式,是不能决定这个内容本身的。这些形式只是表示这个内容。这个内容,只要与生产方式相适应,相一致,就是正义的;只要与生产方式相矛盾,就是非正义的。”[14]与此相适应,作为证券法公正性原则的核心要旨首先在于维护交易的合法性和稳定性。如果没有交易的合法性和稳定性就没有真正的公正性、正义性。证券交易公正性的另一个要求是,监管机关对涉及证券交易的违法行为和违规行为在处理尺度和处罚尺度上应当一视同仁,不能厚此薄彼,甚至进行选择性执法。

   (三)效益原则

   证券法作为商法的重要部分和市场经济法治的典型表现形式,理应受效益原则的价值引领,服务于市场经济的价值创造目的。效益原则主要通过以下两个原则加以体现。

   1.意思自治与交易自由原则。意思自治的基础在于承认每个证券市场的参与人都是自己利益的最好判断者,是自己行为的最好把握者。诚如有学者所言:“意思自治对应的是自由经济体制,其基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易,强调在经济行为中尊重当事人的自由选择,让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。”[15]意思自治的主要外在表现形式是交易自由。证券法意义上的意思自治与交易自由,要求在立法过程中把尊重交易主体的意思自由和行为自由放到优先考虑的位置,尽力排斥国家行政权力对个人交易的干预和限制。为了实现交易自由,各国的证券法都充分尊重证券买卖双方的自主交易权,既不会盲目地干涉具体的交易价格,也不会干涉具体的交易方式,更不会由国家直接作为交易主体参与具体的交易行为。尊重当事人的自由意志,不但意味着要保护当事人的理性行为选择,而且意味着要保护和容忍交易人的非理性交易行为,甚至是有违主流道德评价要求的投机行为。

   2.外观效力原则。外观效力原则又称程序至上原则,是指在证券法律制度设计过程中既要保证程序的正当性,同时又要充分尊重程序的效力。证券法律制度的设计是一种技术性要求非常高的制度设计过程,其合理性首先取决于其程序设计的科学性,而其制度目标的实现则有赖于制度特别是程序制度的无条件执行。证券行为既是一种要式行为,也是一种格式行为,因此证券制度对证券行为提出了一些特别的要求,这些要求既包括对证券交易方式的要求,也包括对证券交易对象和交易场所的要求,还包括对证券交易效力的要求。其典型表现是证券法对影响普通合同效力的一些情形如重大误解和显示公平,通常采取了排斥适用的做法,并不因这些行为存在意思表示瑕疵或结果的非等价性而影响行为的效力。

   (四)投资者利益保护原则

   投资者是证券市场的主要参与者,因此,任何证券市场的设计都必须把保护投资者利益放到重要位置,这既是实现证券市场健康、稳定、持久发展的必然要求,同时也是证券市场制度本身的内在要求。投资者进行投资的主要目的无疑是为了获取尽可能多的收益,为了实现获益的目的,要求投资者对自己的行为结果必须具有一定的确定性,行为收益应当具有可预测性,行为风险应当具有可控制性。为了实现对投资者利益的有效保护,证券法通常采取以下一些原则和要求。

   1.平等原则。证券法上的平等原则既是民法中的人格平等原则在证券交易这一特定领域的蔓延和细化,同时也是证券法作为私法的必然要求。这一原则在证券法领域的最主要体现就是确认不同投资主体的平等投资权。这里的平等投资权的内容既包括投资者法律地位的平等,也包括投资机会的平等和交易方式的平等,更包括对不同投资者法律对待和法律保护上的平等。其基本要求是铲除导致人格歧视和主体地位不平等的制度土壤,真正赋予所有投资者以平等的交易机会,破除部分投资者的交易特权。当然,这里的平等并非指单纯的形式上的平等,而是涵盖实质上的平等,鉴于控股股东和非控股股东、普通投资者和公司关联投资者之间信息的严重不对称性,对强势投资者应设计一些特别的制度限制,以尽力实现交易结果的公平性。

   2.公开原则。公平、公正、公开一直被认为是证券法的主要原则,其中的公开原则既是构筑正常证券交易关系的基石,也是实现投资者利益保护的关键制度。值得说明的是,对这里的公开原则应作广义理解,并非仅限于传统的信息公开制度,而是包括法律公开在内的广义信息公开要求。没有完备的信息公开就没有准确的投资判断依据,也就没有真正意义上的投资者利益保护。

   3.民事权利保护优先原则。2005年中国《证券法》修改的最大亮点之一就是确立了民事赔偿优先制度。根据该法第二百三十二条的规定:“违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不足以同时支付时,先承担民事赔偿责任。”与此相类似的还有我国《公司法》第二百一十五条、《侵权责任法》第四条和《消费者保护法》第五十八条的规定。这些规定扭转了我国立法和司法实践中长期奉行的民事赔偿依附于刑事判决和行政处罚的不合理局面,初步确立了民事赔偿制度在法律责任体系中的核心位置和优先地位,从而为私权保护优先奠定了良好的基础。如果说这些规定仍有不足的话,那就是这些制度虽然确立了民事赔偿优先原则,但还没有上升到私权保护优先的高度,更没有进一步抽象上升到私权优先的高度。私权优先的最基本要求是公权应当限缩,私权应当扩张,公权力应当为私权服务,即“公民的权利是国家权力的源泉,也是国家权力配置和运作的目的和界限,即国家权力的配置和运作,只有为了保障主体权利的实现,协调权利之间的冲突,制止权利之间的相互侵犯,维护和促进权利平衡,才是合法的和正当的”[16]。

  

三、理性与效率的平衡——我国证券法修改的主要内容

  

证券法是典型的技术性规范,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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