李少文:合宪性审查的法理基础、制度模式与中国路径

选择字号:   本文共阅读 1949 次 更新时间:2018-05-15 22:20:11

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李少文  
通过设计各种类型的专门的合宪性审查机构,欧洲国家将其交给一个政治性更强的部门,让人们对合宪性审查有了更深刻的认识。

   随着宪法全球化的快速发展,合宪性审查的制度逻辑和方式逐渐趋同,[38]那就是它与司法权力高度融合,宪法司法化的美国逻辑逐渐占据主流,[39]宪法的法律性也日渐增强。这不啻为德沃金所说的“法律帝国”的某种表现形态。[40]宪法作为法律规范的意义更为突出,并且通过不同方式吸收政治过程。不同于洛克,孟德斯鸠观察到了司法权的国家化之于优良政体来说具有重要意义,所以他论述了三种权力,但同时又说“司法权在某种程度上是不存在的”,只有立法和行政才是有意义的,[41]也表明了他的迟疑。司法权为什么是“不存在的”?或许正是因为它作为结构性权力分支的基础不够牢固。事实上,正是合宪性审查的权力被法院掌握之后,司法权的意义才更加突出。汉密尔顿念兹在兹的最小权力分支也是最不危险部门的司法权,逐渐成长为政治性事务的重要决断者,成为国家权力体系中的重要制衡力量。这也表明司法权内涵的扩充与性质的演变,司法权的政治化由此而生。与之相伴随,正是借助了司法权,合宪性审查才演化成为一种稳定的、重要的政治性权力,发挥了结构性权力分支的制衡性和对抗性作用。厘清合宪性审查政治权力定位的来源和逻辑,对于我们思考如何降低合宪性审查的政治色彩颇有帮助。

   (三)我国的宪法司法化探索及其难题

   我国也曾展开过宪法司法化的积极探索。2001年,被称为是中国“宪法司法化第一案”的“齐玉苓案”为合宪性审查提供了新方案。其实,“齐玉苓案”并不复杂,甚至可以说它不是一个典型的宪法案件。一审被告陈晓琪冒名顶替原告齐玉苓上学并从中获益,那么被告侵犯了原告的何种权利?最高人民法院通过一个“批复”,将宪法引入司法裁判之中,作为审理案件的直接依据,[42]试图开启由人民法院直接适用宪法的制度途径。然而,这一尝试面对理论和实践上的很多挑战,[43]既包括此案案情过于“私法化”,也包括我国的法院不如美国那样有权威、法官水平也不够高、法院的中立性不足等等,但根本原因在于宪法司法化与我国宪法的规定以及内在逻辑相冲突。2007年,最高人民法院的相关司法解释被废止,“宪法司法化”的探索之路宣告终结。

   其实这一探索的失败早从理论界的争议中就可以窥探出来。[44]宪法司法化之路充满曲折,这一方面是因为我国宪法没有预留由法院进行合宪性审查的空间,另一方面也是因为我国宪法制度结构和实施的要求,它强调人民代表大会制度的根本性,法院由人大产生,并且要受人大及其常委会的监督,这种权力关系并不鼓励法院的反向制约。这是在中国建立由法院进行合宪性审查制度难以逾越的障碍,因为完全由法院掌握此权力的基础和实质就是法院对权力机关的制约与监督。这种用司法权吸纳合宪性审查的权力并将其运用到权力关系逻辑之中的做法,容易造成合宪性审查的政治性上升,更容易让法院的权力越位。

  

   三、一种程序性工作机制?全国人大常委会之内的合宪性审查

   如果我们摒弃合宪性审查的制衡作用,弱化它的政治属性,应该选择何种制度模式?换句话说,如何让这种权力既保持塑造法律秩序的功能,又祛除政治性?妥善安放它的政治面相是所有合宪性审查制度设计的原理,中国也必须回答。除了采用司法权吸纳的办法以及完全独立的宪法委员会模式,一个重要选择就在于将其依附于主权性机构,让主权性权力涵盖合宪性审查,使之回归宪法的民主本质,从而避免反多数民主的难题。在我国,这一机构就是全国人民代表大会。这样就使得我国合宪性审查的定位限于工作性而非政治性,限于功能性而非结构性。合宪性审查的权力也就不能体现独立的政治意义,在政治过程中的活跃度也会下降,但它依然能够发挥一定的法治作用。质言之,将其保持在人民代表大会制度之下,设计在全国人大之内,能够确保合宪性审查的原意,使之符合我国的政体要求。这与西方的三权鼎立、权力制衡、司法独立有着本质的差别。

   我国宪法第62条规定:“全国人民代表大会行使下列职权:……(二)监督宪法的实施;……”第67条规定:“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权:(一)解释宪法,监督宪法的实施;……”这表明我国是通过全国人大及其常委会来监督宪法实施,而合宪性审查作为宪法实施监督机制的一种基本形式,正是全国人大及其常委会权责的一部分。质言之,全国人大常委会的合宪性审查定位为内部的职权,而非是制衡全国人大常委会的权力;全国人大及其常委会的立法作为实施宪法的方式,当然也要受到监督,合宪性审查作为宪法监督的方式局限于完善立法的内部效果,而非约束着立法权。质言之,现行宪法规定的全国人大常委会之内的合宪性审查带有很强的程序性工作机制意义。

   实际上,在制定现行宪法时,关于选择何种制度形式的合宪性审查并非没有争论。当时的主要观点仍是在全国人大之内进行制度设计,或许正是受到人民代表大会制度的意识形态的影响。在起草过程中,有人就提出要设立宪法委员会。根据许崇德教授的回忆,在早期的讨论中,关于宪法委员会形成了两个方案。方案一:宪法委员会的地位与全国人大常委会相当,仅对全国人民代表大会负责并报告工作,专门负责审理违宪问题。方案二:宪法委员会的地位低于全国人大常委会,对全国人大及其常委会负责并报告工作,协助全国人大及其常委会监督宪法的实施。当时的多数意见倾向于第一个方案。[45]刘松山教授考证认为,在宪法草案已经公布讨论之后,还有很多意见要求设立宪法委员会。[46]最后通过的宪法没有采纳此种设计,而原因是多方面的。[47]

   通过全国人大及其常委会来监督宪法实施,经由此完成合宪性审查工作,同样面对着很多理论和实践上的挑战,最突出的就是全国人大及其常委会本身是立法机关,它们不宜对自己的行为进行审查。按照汉密尔顿的说法:“如谓立法机关本身即为其自身权力的宪法裁决人,其自行制定之法其他部门无权过问……此种设想实属牵强附会……不能设想宪法的原意在于使人民代表以其意志取代选民的意志。”[48]理论性问题还有,全国人大常委会所发布的合宪性审查的决定的效力如何判定?采取何种启动机制?如何筛选案件?在实践中,由全国人大及其常委会监督宪法实施的效果并不理想。“孙志刚事件”凸显了我国现行宪法监督制度的困境。2003年,大学毕业生孙志刚在广州街头被“收容”,结果被工作人员以及其他收容人员殴打致死,引起广泛关注。多批学者联名上书全国人大常委会,要求审查由国务院制定和发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》,认为该办法中限制公民人身自由的规定,与宪法和有关法律相抵触,应予撤销。后来国务院主动废止了该办法。[49]宪法规定的合宪性审查机制仍未启用。

   影响和制约我国合宪性审查工作有效运行的原因既有制度机制性的,也有观念性的。一方面,全国人大及其常委会如何行使该权力语焉不详,这就让合宪性审查工作缺少着力点,即使遇到恰当的契机,也不能有效开展。另一方面,错误理解合宪性审查的法治领域(功能)与政治领域(功能),尤其是错误理解法院所能发挥的作用,不利于发挥法院在相关工作推进中的功能。实际上,通过法院所进行的审查活动,并非反向制约人大及其常委会,而只是确保法律体系统一、解决具体纠纷、保护公民基本权利的方式。2003年发生的河南“种子案”,河南省洛阳市中级人民法院在判决中宣告地方性法规违反法律无效,遭遇了河南省人大常委会的抗议,反映了此项工作开展之艰难。[50]这两点就成为我国宪法所规定的合宪性审查制度未能有效运作的重要原因。

   因为宪法规定的合宪性审查制度运行乏力,实践中也有一些制度或措施发挥了积极的补充作用。例如,通过党领导人民立法,实现法治目标,保证法律体系的统一性。《立法法》所建立的备案审查制度有助于确保法律体系的一致性。不同部门所开展的一系列的执法检查尤其是全国和地方各级人大常委会的执法检查活动也有类似效果。法院和检察院在法律适用过程中发现有下位法不符合上位法的情况,可以报告和提请审查。公民也可以通过一定的渠道提出合宪性、合法性审查请求,这产生了一定的社会舆论影响力,反作用于有关机关。

  

   四、建立工作型合宪性审查制度

   总结前文的分析,我们必须正视,一个设计精良、运行成效显著的合宪性审查制度对于法治建设来说颇为重要。理论界关于合宪性审查的讨论可以说是汗牛充栋,学者们引入了很多理论,也提出过很多主张,却没有直接作用于实践。其中的原因是复杂的,一个启示或许在于制度设计必须贴合中国的国情。这种现实主义的主张不仅是在强调中国的特殊性,也充分考虑制度的生长和适应逻辑。在本文看来,我们所建设的制度须与中国真实的政治活动参与者能够有效互动,关键就是充分发挥合宪性审查的法治功能,正确处理它的政治性。从政治活动参与者的视角思考制度设计,实际上是充分考虑宪法的现实条件,是站在政治活动之中所进行的观察,这就是宪法工程的思维方式。[51]

   (一)正确把握合宪性审查的政治内涵

   社会主义民主政治的发展具有独特的规律和优越性。“发展社会主义民主政治,保证人民当家作主,保证国家政治生活既充满活力又安定有序,关键是要坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一。”[52]这既表明了我们在民主政治发展方面的目标,也说明了我们的基本方略。对我国来说,合宪性审查能体现社会主义民主政治发展的具体要求。通过合宪性审查检视宪法框架与宪法秩序是否正常运作,这是一个国家民主结构稳定的保证,是民主政治正常运行的保证,也是民主活力输入的保证。将合宪性审查局限于原初的法治意义、降低其制衡性色彩,将同时有利于坚持中国共产党的领导、人民当家作主和依法治国。

   第一,合宪性审查有利于坚持和完善中国共产党的领导,丰富党领导人民治理国家的具体内涵。通过合宪性审查,确保党的领导贯彻到中国特色社会主义法治体系的建设之中,贯彻到全面依法治国的实践之中。实际上,宪法规定了国体、政体和根本政治制度,这些都是党领导人民治理国家的根本依据。现行宪法是“符合国情、符合实际、符合时代发展要求”的好宪法,[53]必须坚持好、维护好,要将宪法运用到治国理政之中,形成一个可以调控的体系结构。因此,合宪性审查是党的领导的有效形式,是提升党的领导水平和方式的有效形式,也是增强党的长期执政本领的有效形式。

   第二,合宪性审查是人民当家作主的重要保障,体现了社会主义民主政治的本质特征。宪法第2条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”实现人民当家作主有很多制度形式和通道,其中,人民代表大会制度是根本性的。党的十九大报告明确指出,人民代表大会制度是坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的根本政治制度安排,必须长期坚持、不断完善。关键就在于如何支持和保证人民通过人民代表大会行使国家权力,这是一项系统工程。我们推进的合宪性审查工作,立足于人民代表大会制度,立足于全国人大及其常委会所拥有的权力和职责,能够体现人民代表制度的优越性,所以是人民当家作主的重要保障。

第三,合宪性审查是全面依法治国的重要内容,是社会主义法治国家必须确立的重要制度。它是发挥宪法效力、确保法律体系统一性和完整性的保障形式,充分体现了宪法的规范性,所以也就成为法治体系的重要组成部分。完善以宪法为核心的社会主义法律体系,建设具有中国特色的社会主义法治体系,必须建立并有效利用合宪性审查制度。“所有那些设计成文宪章的人们将它设想为形成民族的基本与首要之法律,因而所有这类政府的理论一定是:一项和宪法抵触的立法法律是无效的。(点击此处阅读下一页)

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