刘文杰:被遗忘权:传统元素、新语境与利益衡量

选择字号:   本文共阅读 474 次 更新时间:2018-05-10 02:31:51

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刘文杰  
首先想到的往往就是姓名搜索(考虑到重名颇为常见,还可能加上其他搜索关键词)。现代社会中,姓名搜索不限于经典意义上的公众人物,其他人因其职业或者参与某项社会生活的关系,都可能成为姓名搜索的对象,例如学生对某位导师的搜索,患者对某位专家的搜索,投资人对某位企业家的搜索等等。很多情况下,对公共事件的搜索也是通过姓名搜索实现的,因为事件中最容易被记住的往往是当事人的姓名。

   一概禁止姓名搜索,意味着上述正当搜索无法进行,构成对信息自由的严重伤害。即使将限制缩小为对普通人禁止姓名搜索,也意味着搜索服务商要预先区分公众人物和普通人,仍然是一件不可能完成的工作。还要考虑到,公众人物和普通人之间本来就存在角色互换的可能。

   画像并不是一件新事物,而是古已有之。日常生活中,某人与某人见面,自会根据彼此间言谈举止相互形成一个印象,这就是画像。某人向外界介绍自己的亲朋好友、同事、生意伙伴,也是根据自己先前的画像。可见,画像并非洪水猛兽,也不全然有害,它恰恰是人们日常交往的常态。公众利用包括互联网在内的公开渠道获得特定人信息,形成关于这个人的某一方面或整体印象,并无不当之处。搜索引擎是互联网的路标,没有这个信息枢纽,互联网的运转是不可想象的。要求搜索引擎承担过重的义务,就过分忽视了不断创新的信息技术给人类社会带来的福祉。

   (二)如何看待搜索服务

   欧盟法院提出之理论的新意在于“源网址有权保留其内容,对源网址设立的姓名搜索链接则应删除”,所以如此,乃因搜索服务商为数据控制人,[66]其行为因而落入《个人数据保护指令》的规制范围。然而,事情不能一概而论。

   搜索服务商的确可能通过收集用户的个人信息包括用户的搜索痕迹对用户进行画像,此时其身份确为数据控制人,但是,这一画像结果并不披露给网络用户,而是供搜索商及其商业伙伴利用。朱烨案的情况就是如此。[67]而就普通的搜索服务而言,搜索服务商与个人信息保护法上的数据控制人在行为特征上有显著区别,数据控制人是将个人信息“作为个人信息”加以收集和处理,搜索引擎则不尽然。搜索服务发布的源网址信息只是其中一小部分,这些信息仅仅是为了让用户判断是否有必要去浏览源网址。对所抓取和作为搜索结果加以发布的信息,搜索服务商并不实施编辑控制,因此,其既不属于典型的数据控制人,也不是出版者(新闻媒体),而是单独的一类主体即索引信息提供者。

   假如说搜索引擎收集了个人数据的话,乃是因为这些数据恰好包含在网页信息之中。爬虫程序所浏览的网页是向搜索引擎开放的,此时,搜索引擎有权假定信息的抓取已经得到了被搜索网站的同意。搜索链接显示的片段信息如果包含了普通人的受保护隐私信息,本人可以要求删除。但这个时候的法律依据并非所谓画像权,与姓名搜索链接的合法性无关,而且源网址中的相关信息也应当删除。[68]

   欧盟法院删除姓名搜索链接的用意无非是给想要了解特定人者制造困难,问题在于,在源网址内容并未违法侵权而可以公开的情况下,何以要对个人保护到如此细密的程度?我国《征信业管理条例》第16条规定,征信机构对个人不良信息的保存期限,自不良行为或者事件终止之日起为五年,超过五年的,应当予以删除。在不良信息保存期限内,信息主体可以对不良信息作出说明,征信机构应当予以记载。之所以作出上述规定,在于个人不良信息如继续存在于征信机构,将会对信息主体的生活造成现实妨碍。而在冈萨雷斯案中,认为搜索冈萨雷斯的人看到12年前的旧报道,将得出冈萨雷斯目前财政状况非常窘迫的结论,则无疑过分低估了人们的智商。

   事实上,欧盟法院在论述搜索引擎“应对数据主体保护负重大责任”之后,话锋一转,又表示,当数据主体依据基本权利而要求个人信息不能通过检索提供给公众时,还需要证明,其基本权利大于运营者的经济利益以及公众通过搜索获得信息的权利。为此,需要考虑数据主体在社会中的角色以及公开数据对数据主体产生的影响程度。[69]兜了一大圈后,法院重新回到了利益衡量的思路,这说明,欧盟法院提出的理论不但逻辑不通,而且没有实用价值。将数据控制人身份简单套用到搜索服务商身上,是一种教条主义。

   到目前为止,针对互联网搜索服务比较好的解决方案,仍然是“通知—取下”规则和以红旗标准为代表的过错赔偿责任。传统的“通知—取下”规则和红旗标准能够帮助权利人删除第三方网页上不完整、错误、侵犯名誉权或隐私权等人格权的内容乃至相关链接。而以所谓画像权为名禁止搜索服务提供基于姓名的搜索结果列表,则值得商榷。在判定源网址不侵权的情况下,只有在极特殊的情况才可能发生移除姓名搜索链接的后果。[70]不能借助画像权不当地扩大个人信息保护范围,使得某些本应属于公共领域的信息被强行划入私人领域。[71]

   (三)搜索关键词的算法设置与旧事重提

   在任甲玉案中,法院认定“相关搜索”内的词条不论在排序还是内容上都处于不断变化的状态,系对广大网络用户检索与“任甲玉”这一词条相关内容的行为的客观反映,其既非被检索的网络信息本身,又非百度公司专门针对任甲玉主观控制或创造的负面词汇。[72]

   百度下拉框中出现的搜索关键词常常是两个或三个词联袂出现,这一结果可以通过搜索算法加以设置。例如,网络爬虫在事先的抓取中,计算出包含“任甲玉”的网页中“陶氏”一词出现频率很高,于是,算法即在用户搜索“任甲玉”的下拉框中安排跳出“任甲玉”“陶氏”。算法还可能设置为,用户通过搜索“任甲玉”而打开的网页高频出现“陶氏”一词,积累到一定数量,这一组合即出现在下拉框中。还可以是如下情形:用户在搜索时即键入“任甲玉陶氏”关键词组合,积累至一定频次,算法将该组合设置为下拉框搜索关键词。任何一种设置都是为网络用户提供搜索上的便利。如审理法院所认定的,搜索引擎“相关搜索”出现的相关搜索词系机器通过统计与当前搜索词相关联的词条在过去一定时期内的使用频率而自动生成,并非由于百度公司人为干预。

   不过,无论是哪一种算法,最终结果都是将任甲玉和陶氏联系起来。对于那些原本不了解任甲玉的人而言,这一关键词组合已经向其传递了任甲玉与陶氏存在某种联系的信息,可以引发用户按照这一关键词组合进行搜索的兴趣。而这恰恰是任甲玉不愿意看到的。换言之,通常的姓名搜索可能不会将任甲玉与陶氏一同出现的网页放在搜索的靠前页面,而设置关键词组合(包括自动设置)则会达到这一效果。

   因此,本案所涉问题和冈萨雷斯案并不相同,冈萨雷斯案中的“被遗忘权”问题是原告能否要求移除针对特定网页所设的链接,本案则是要求不得在下拉框中生成搜索关键词,要处理的对象实际上是搜索服务商的算法设置,构成被遗忘权的新问题。

   先要明确的是,即便“相关搜索”中的词条是根据用户搜索频率自动生成的,百度也不是没有可能通过某种技术设置,对特定词条加以(至少是事后的)屏蔽,实现特定词条不出现在“相关搜索”下拉框中的效果。问题是,百度是否应该去除涉案关键词组合?

   如果任甲玉早已离开陶氏,甚至离开了先前行业,改为从事其他事业,那么,并非不可以考虑对此类关键词组合加以移除。相反,如果其仍在前述行业工作,所从事工作的性质与先前接近,那么,移除就是对公众知情利益的过分忽视。法院正是运用了利益衡量的方法,一方面指出,原告就其先前的工作经历被人遗忘存在着利益诉求,另一方面指出,不应忽略了解原告先前经历对于公众的重要价值。公众了解原告先前的工作经历,并非只有娱乐消遣用途,而是与其能否在充分知情的情况下作出决策密切相关。在此情况下,公众知情权压倒了原告的被遗忘权。[73]

   至此可以看出,媒介旧事重提、互联网上的旧报道存档、姓名搜索链接的删除乃至搜索关键词的设置,虽看来是不同的问题,实质上都属于公众的知情利益与个人人格保护之间的冲突。因此,解决这些问题的原则和方法并不存在质的差别。

  

结语


   被遗忘权的提出代表了进一步扩张个人数据权利的倾向,这一倾向是在互联网尤其是社交网络急剧发展的背景下出现的。在既往的删除权之上,增加数据主体撤回同意时的删除权,有其价值,尤其是针对社交网络服务而强调网络用户移除已发布个人信息的权利,体现了个人自治的法治精神。

   不过,以同意权开始,以删除权(“被遗忘权”)结束的一整套个人数据权利并非放之四海而皆准,其最佳适用场合是民事交易交往语境。于当事人双方是平等民事主体场合,未经一方的同意收集和处理对方的信息,妨碍了个人信息自决的实现。个人信息权的构建起到了平衡当事人力量对比的功能。而在行使公权力的场合,这一整套个人数据权利就不完全有效了。在侦查机关依法讯问犯罪嫌疑人时,提供特定个人信息已经不是同意与否的问题,而是应予履行的义务。换言之,民事交易交往场合与公共安全、社会治理等语境下的个人数据权利保护并不遵循完全一致的规则。删除权可得行使与否,既要考察个人是否存在值得优先保护的利益,也要结合保护的目的而定保护的程度。

   当行为并非专门指向个人信息的收集和处理,而是履行某些现代社会所需要的信息服务功能,例如新闻报道或搜索引擎服务,则不能当然适用关于个人信息的各项权利。在确定能否以及如何实现包括被遗忘权在内的这些权利时,必须考虑行为的语境,斟酌各种因素,就信息传播的公共价值与个体人格保护之间的冲突进行利益衡量。个人信息在特定场合与公共事务的关联越强,本人就越失去对这些信息的控制权,反之则否。当下,在线声誉管理日渐成为一个行业,从业者使用各种手段,专门为客户树立美誉或洗刷污点,这恰恰是值得警惕的。

   【注释】 中国传媒大学法律系副教授。

   [1]Google Spain SL and Google Inc.v. Agencia Espa?ola de Protección de Datos (AEPD) and Mario Costeja González, C -131/12,13 May 2014.

   [2]又称个人数据,英美倾向于使用personal information,欧陆倾向于使用personal data,本文在同等含义上使用这两个概念。

   [3]任甲玉诉百度公司名誉权纠纷案,北京市海淀区人民法院(2015)海民初字第17417号,北京市第一中级人民法院(2015)一中民终字第09558号。

   [4]《一般数据保护条例》将有关个人数据处理的诸项原则统一规定在第5条,其1(d)规定,对不准确的信息应及时删除或更正。《条例》的第16条、第17条则是对这一原则的贯彻,第16条“更正权”规定了数据主体对不准确个人数据的更正权,第17条为删除权(“被遗忘权”)。

   [5]Volksz?hlung-BVerfGE 65,1.

[6]《隐私保护与个人数据跨境流动指南》(Guidelines on the Protection of Privacy and Transborder Flows of Personal Data)是个人信息保护领域第一个重要的国际范本,对各国立法产生了极其深远的影响。在个人信息保护方面较为零散的美国,其商务部于2012年提出《消费者隐私权法案》,其中列举的原则与OECD指南并无二致。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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