郑海平:网络诽谤案件中“通知—移除”规则的合宪性调控

选择字号:   本文共阅读 471 次 更新时间:2018-03-20 15:47:06

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郑海平  
[49]不难看出,与我国现行的“通知-移除”规则相比,英国在诽谤案件中适用的“通知-移除”规则设计得非常精巧,既能有效地保护个人的名誉权,又不会对网络空间中的言论自由造成过分的侵害。这也从一个侧面证明我国现行规则对言论自由和监督权所施加的限制并不是保护名誉权所必需的。

  

   第三,再退一步,就算为了保护个人名誉有必要适用我国目前的“通知-移除”规则,也并不意味着每一个案件中平台提供者所采取的移除措施都是必要的。就本文第二部分所介绍的案件而言,至少某些案件中,法院在适用该规则时超出了必要的范围。例如,在黄宇翔案中,即使假设关于原告与“情妇”搂抱合影的言论不符合事实因而应该被移除,但关于原告(作为农机局局长)“利用职务便利,贪污腐败,让自己妹夫等亲戚开农机店,骗取国家农机补贴”的陈述是否属实还不确定。事实上,原告本人在起诉书中根本没有主张这些陈述不符合事实。尽管如此,法院还是以网络平台“知道”诽谤信息的存在为由而判令其承担责任。再如,在于长水案中,法院天涯公司“于本判决生效后十日内采取删除、屏蔽、断开链接等措施清除关于于长水负面内容的文章”。这样的措施,对于保护当事人的名誉来说并不是必要的,因为关于某人的“负面内容”并不一定构成诽谤。在一个多元的社会中,任何人都没有权利禁止别人发表对自己的负面评价,更何况这里的当事人还是政府工作人员。

  

   2、限制措施是否符合狭义比例原则?

  

   即使平台提供者的移除措施能够经受得住前面所有的合宪性检验,也还要考虑该措施是否符合狭义的比例原则。该原则要求,不能为了较小的利益去严重限制基本权利——也就是说,限制基本权利所造成的损害与实现的利益之间必须达到平衡。[50]用我国的俗语来说,就是不可以“杀鸡取卵”。[51]就本文目的而言,这里需要考虑移除措施对公民的言论自由、监督权,以及蕴含在这些权利背后的公共利益所造成的损害是否严重超出了它所带来的利益(对名誉权的保护)。如果是的话,限制就不符合狭义比例原则。

  

   在一般情况下,如果网络用户发布的特定争议言论只会损害某人的名誉而与公共利益无关(比如捏造事实谣传某人患有艾滋病),那么平台的移除措施所带来的利益原则上应该大于其对言论自由所造成的损害。这样的言论,即使被移除,也不会对公共利益构成很大的损害。在这种情况下,或许可以说,移除措施并不违反狭义比例原则,因而也不违反宪法。

  

   然而,如果网络用户发布的是与公共利益有关的公共言论(特别是那些关于官员违法的传言),那么,移除措施所造成的损害就严重得多,可能远远大于其所带来的利益。这是因为,与一般公民不同,官员掌握着公权力,如果缺乏监督,权力就可能被滥用。而公民在网上发布关于官员违法的信息,可以对官员的行为起到有效的监督作用。[52]官员也是公民,他们的名誉当然也应该保护。[53]如果涉及官员腐败传言的网络信息完全是虚构或歪曲事实的恶意诽谤,被侵权人完全可以向法院起诉,追究恶意诽谤者的责任,并在胜诉之后再要求平台服务提供者移除相关诽谤内容。[54]但如果这些消息在尚未被法院认定为诽谤的情况下就被平台提供者移除,则不仅损害了公民的言论自由和监督权,而且可以说对官员违法行为的变相纵容。这样的做法所带来的好处可能超过了其所造成的危害,因而是不符合狭义比例原则的。

  

   这种不合比例性,在那些涉及实名举报的案件中,表现得尤为突出。例如,在本文第二部分讲到的鲁俊强、于长水、唐昭霖等案件中,有人实名举报某些官员有贪污公款、私设监狱、殴打他人、贿选,以及向监管部门输送利益等违法乱纪行为。在我国,由于体制因素的制约,“对权力者的监督历来十分困难”。[55]在此背景下,有人能够站出来实名举报官员的腐败行为,显然需要极大的勇气。而且,既然是实名举报,也就意味着如果举报内容失实,举报人愿意为之承担法律责任,所以捏造事实诽谤他人的可能性较小。然而,在所有这些案件中,仅仅因为“被侵权人”的一纸通知或一纸诉状,相关内容就被移除了,尽管这些内容尚未被法院认定为诽谤。即使实名举报人愿意为他们的言论承担法律责任,他们也没有机会走上法庭为自己所述事实的真实性辩护。这样的案件中,可以确定地说,平台提供者的移除措施所造成的损害超出了其所保护的利益(即涉事官员的名誉),有严重的违宪嫌疑。

  

   (四)小结

  

   综上,本文认为,虽然保护公民和法人的名誉权是一种正当的目的,但是否有必要在诽谤案件中采用我国现行的这种“通知-移除”规则,是值得怀疑的。我国的这种规则过于粗疏,容易对公民的言论自由和监督权造成限制。特别是,对于那些与公共利益有关的网络信息,倘若这些信息在尚未被法院认定为诽谤之时就被移除,则有违反比例原则之嫌。也就是说,至少在有些案件中,法院对于“通知-移除”规则的适用,有严重的违宪嫌疑。

  

   五、对于“通知-移除”规则的合宪性调控

  

   前文的分析已经说明,将“通知-移除”规则适用于网络诽谤案件时,会对网络用户的言论自由和公众的监督权构成限制,在有些情况下甚至会产生严重的违宪嫌疑。从理论上来说,倘若我国有完善的违宪审查制度,自然可以通过这一机制而排除违宪的情况。遗憾的是,我国目前尚未建立比较有效的违宪审查机制。在此种情况下,从比较务实的角度出发,本文主张,可以通过另外两种途径对“通知-移除”规则进行调控,使之更加符合宪法的要求:第一,立法机关应该通过修改法律或补充实施细则的方式对该规则进行调整;第二,法院在适用该规则时应该对其进行合宪性解释——也就是说,“在多数可能的解释中,应始终优先选用最能符合宪法原则者”。[56] 当下,我国法院虽然没有进行违宪审查的权力,但依然有权力而且也有义务在处理具体案件的过程中运用合宪性解释这一方法来落实宪法。[57]

  

   以前文的分析为基础,本部分将从保障公民言论自由和监督权的角度对“通知-移除”规则的适用及完善提出一些建议。这些主张的实现,有些依赖于对第36条的关键内容(包括“实施侵权行为”、“通知”、“知道”、“必要措施”等)进行合宪性解释,有些则需要对第36条做出修改或补充。

  

   (一)明确限定通知和移除的前提条件,加强对公共言论的保护

  

   依据第36条,被侵权人发出通知和平台提供者移除相关内容的前提之一,是网络用户利用网络服务“实施侵权行为”(第2款),或者平台提供者知道网络用户利用其网络服务“侵害他人民事权益”(第3款)。但如前所述,要判断网上的某些言论是否属于诽谤以致构成了侵权行为,往往并不是一件容易的事。而对于究竟由什么主体来判断是否存在诽谤侵权行为这一关键问题,第36条本身并未规定。现实中的情况往往是:被侵权人主观上认为特定网络内容损害了其名誉,于是发通知要求平台提供者移除相关内容;而平台提供者为了避免承担责任,也会满足被侵权人的要求。这可能对公民的言论自由和监督权构成侵害。

  

   本文的基本主张是:为了减少对公民言论自由和监督权的侵害,在网络诽谤案件中,应该进一步明确通知和移除的前提条件——存在真实的侵权行为。具体而言:如果争议言论已经被法院认定为诽谤,则被侵权人可以通知平台提供者移除该内容;如果争议言论尚未被法院认定为诽谤,则“被侵权人”原则上无权通知平台采取移除措施,除非该言论与公共利益无关且严重损害个人名誉。[58]凡是与公共利益有关的网络内容(特别是那些涉及官员违法传言的内容),即使有损当事人的名誉,也只有在法院认定相关网络内容构成诽谤之后,平台提供者才有义务采取移除措施。

  

   虽然这种主张看起来有点“激进”,但实际上有些民法学者已经提出了类似的建议。例如,有学者提出,“法律应明确规定,网络服务提供商只有在权利人提供了符合法定标准或具有司法效力而非仅具有普通证明力的侵权行为认定文书后, 仍然不采取相关行动的, 才需要对侵害扩大部分承担连带责任”。[59] 另有学者则建议,“未来立法应根据不同的情况来确定网络服务者应采取的临时措施,应区分当事人争议的问题是公共事务还是私人事务来判断是否构成侵权以及采取何种措施”。[60] 这些学者对“通知-移除”规则提出的修改意见,虽然不完全是以保护公民言论自由和监督权为出发点的,但在实际效果上则可以起到保护这些基本权利的作用。

  

   以这种方式对通知和移除的前提条件进行规定,既有利于保护网络用户的言论自由和公众对于官员的监督权,同时也不至于对个人的名誉权的保护造成太多的不利影响。一方面,对于那些与公共利益无关且有损个人名誉的内容,受害者可以要求平台提供者及时采取移除措施,因而有利于保护其名誉。另一方面,对于那些关乎公共利益的言论,在法院认定其构成诽谤之前,平台提供者无需采取移除措施,有利于保障公民的言论自由及监督权。当然,如果相关内容最终被法院认定为诽谤,则法院的判决本身就是对受害者名誉的一种救济,而受害者亦可通知平台提供者移除相关内容。

  

   (二)对通知的内容和形式提出更为严格的要求

  

   第36条只是规定被侵权人“有权通知……”,并没有规定“通知”的形式及内容。2014年《规定》第五条则要求被侵权人以书面形式或者平台提供者公示的方式向平台提供者发出通知,其中应该包含下列内容:第一,通知人的姓名(名称)和联系方式;第二,要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息;第三,通知人要求删除相关信息的理由。对于什么样的理由才算充分这一问题,无论是第36条还是2014年《规定》都未做明确规定。显而易见,如果“理由”的门槛比较低,如果有人可以仅仅因为不满网络用户对自己的负面评价而以“诽谤”为由要求平台提供者删除相关信息(哪怕该信息事实上是真实的),则可能侵害网络用户的言论自由以及公众的监督权。

  

   本文认为,就通知的内容而言,应该在2014年《规定》的基础上,进一步要求通知人提供争议言论构成诽谤侵权的初步证明材料,以及通知人对通知书的真实性负责的承诺(即错误责任担保)。这里的“初步证明材料”,应该是法院做出的认定相关言论构成诽谤的判决书,或者是通知人提供的证明争议言论与公共利益无关且有损个人名誉的材料。至于真实性承诺,则主要是为了应对这种情况:平台提供者应通知人的要求而采取移除措施,可能损害信息发布者的正当利益,因此也可能需要为此承担违约的法律责任。[61] 如果要求通知人在通知中提供真实性承诺,则不仅可以防止通知人滥用“通知-移除”规则,也可以降低平台提供者因为错误通知而承担责任的风险。

  

实际上,在国务院于2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》中,就已经要求权利人在通知书中提供“构成侵权的初步证明材料”,并规定“因权利人的错误通知而给服务对象造成损失的,权利人应该承担损害赔偿责任”。[62] 然而,由于《侵权责任法》第36条以及2014年《规定》并没有这样的规定,(点击此处阅读下一页)

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