李凤鸣:论民国证据制度对自由心证的限制

选择字号:   本文共阅读 123 次 更新时间:2018-02-23 22:07:45

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李凤鸣  

   【摘要】 民国时期,法官对证据的判断采取自由心证主义,这符合认知的一般规律,但是,自由并不是恣意,它还需要完善的约束机制。为此,民国政府通过司法解释的方式构建了一系列的制度,其中具有直接约束力的即为证据调查制度、直接言辞制度和证据推定制度。虽然其时的司法解释多针对具体案件,没有制度构造的主观性和体系化,但是可操作性强,指引和约束的效果非常明显,即对当前的司法实践也很有借鉴意义。

   【中文关键词】 自由心证;证据调查;直接言辞;证据推定

  

   “自由心证”是清末移植西法而转译的语辞,我国传统法律对法官如何判定证据并没有明确的规定,也没有法定证据和自由心证的观念。因此,“自由心证”的移植,即有水土调适的问题。自由心证,其本意在于保障法官对证据的独立判断权,但是,没有适当的制约,自由即有可能转身为恣意。虽然自由本身即蕴含理性和良心的品性,但法治初萌的时代,法官良莠不齐,离不开外在的机制约束。正如1932年司法行政部颁布的训令称:证据的取舍可以由法官自由判断,但是必须以证据为前提,不得任意或凭空而为判断。

   “近据各法院送核判决书,往往不求发现事实之真相,仅凭个人理想之推测,率以‘难保’、‘自属当然’字样为结论,并无确切肯定之断语。”{1}(73)这种现象并非个案。检索民国时期的司法解释[1],其中关于自由心证的规则,数量极多,但当前学界对此并未予以足量的关注。这些历史智慧,对今天的司法实践很有启示意义,值得研究。根据相关司法解释的客观情况,遵照直接约束力的原则,笔者将其分为证据调查制度、直接言辞制度和证据推定制度等三个层面来探讨。

  

一、证据调查制度对自由心证的限制

  

   自由心证是法定证据的对应词,其目的在于使法官对证据进行自由判断,便于发现真相。但任何自由

   收稿日期:2017?06?27;修回日期:2017?09?27

   皆有边界。自由心证的对象是证据,且必须是经过调查的证据,未经调查的证据不能进入法官心证的视野。如何进行证据调查?梳理民国时期的司法解释,可归纳为调查前置、调查公开和辩论以及充分调查等三个方面。

   (一)调查前置

   民国时期没有制定专门的证据法,诉讼法中有关证据的规则也较单薄,此点似乎与我国古代法律重实体、轻程序的传统相呼应,但根本原因还在于法制环境的不善和法律移植的仓促。在立法中,虽有证据的相关规定,但与司法实践相比,显有不足。为使证据规则更具操作性和补充立法之不足,民国的有权司法机关通过因事制宜地发布判旨、判决例和批复等形式的司法解释来指导司法。有关调查前置的规定,民国三年即出台了司法解释,其意略称:审判衙门的自由心证,是指经过证据调查后所进行的心证而言,“若审判衙门本来未为相当之证据调查,则心证之根据已失,所为法律上之判断,决不能保其无误”[2(256)](3上303)[2]。

   法官心证实行调查前置的原则,但是如何调查或者说经过怎样的调查才符合这一原则呢?如果没有配套的规定,徒然以意义不确定的“调查”一语规制,显然没有约束力。虽然法律对此也有相应的程序规定,但并不能充分体现可操作性和约束力。立法的空缺即由司法解释来填补,如民国二十八年有判旨称:原审判定上诉人诬告罪及刑罚,系以该上诉人在别动队总部所提出之呈状,以及言词告诉之供述为判决基础。此项呈状及记载供述之笔录,按照刑事诉讼法第267条的规定,应分别践行第271条、第272条第1项所定之调查程序。“兹查原审更审笔录,审判长仅讯问上诉人是否在别动队递过呈状,及告知其本人有口供在卷,并未将呈状向其提示,亦未将口供之内容宣读或告以要旨,自系依法应于审判期日调查之证据未予调查。”{3}(724)(28上2685)也就是说,未将证据提示、宣读或告以要旨,即被视为未尽调查。此条解释在消极后果上强化法律的正面规定,使法律的约束力更为具体和直接,其明确的法律后果也强化了法官的责任感。

   调查还有时间和空间的要件,这体现了司法的庄严与公信力。因此,司法解释对此类要件进行了补充,如民国二十四年有一判决例称:第二审审判长在开庭审判时,应命上诉人陈述上诉要旨,并准用第一审审判程序讯问被告及调查证据,倘未践行上述程序即命辩论终结而予以判决,自属违背法令。这和上一判决例的意思大致相同,但其中的情节则显得有代表性。该判决例称:本件被告提起第二审上诉,据原审审判笔录记载,审判长除讯问被告姓名、年龄、籍贯、住址、职业外,没有命令被告陈述上诉要旨及践行讯问被告及调查证据之程序,随即命其辩论并宣示终结,显非合法。这也是从消极后果上强化立法之不足,这种判决例一再出现,反应了现实的严重性。

   当然,在本判决例中,非法行为也没有明目张胆,原审的理由是曾在开庭前进行了调查,不过高法院认为:“虽推事一员于审判期日前曾开庭调查一次,作成笔录。然此项调查不过为审判之准备程序,如果原审认其调查笔录可为证据文件,自应于审判期日依刑事诉讼法第272条规定,向被告宣读或告以要旨以符直接审理之原则。乃原审并未实施调查即以未显出于审判庭之诉讼资料采为判决基础,按之刑事诉讼法第371条第10款亦不能谓非违法。”{3}(792?793)因此,庭前的调查并非法定的证据调查,如果认同此调查事实,

   也需要在开庭时重复此一程序,以完善程序之正义。

   (二)调查公开和辩论

   法院调查证据,是为获知真相,但真相离不开两造的交锋,所谓“真理越辩越明”的俗语也显示了这一功能。民国时期的诉讼法皆有辩论原则的规定,也就是当事人应各就本案作事实上和法律上的辩论,这即从方法论的意义上强化了调查公开的要求,也就是说,“不得将所查证据秘不宣示,致当事人失其攻击防御之机会”{4}(36)(3上594)。证据调查和辩论是有紧密关联性的,证据调查是为了后续的辩论,这个程序不能颠倒,“故于言词辩论终结后始行调查证据即为判决者,显非合法”{4}(37)(4上32)。同年的判旨又重复了此一规则:“证据之举出,应于事实审辩论终结前为之。”{4}(31)(4上226)辩论实行每证必辩的原则,如民国十八年有判旨称:“原审于宣告辩论终结后,复讯问证人某甲,由一推事出庭,并未依法再开辩论,按之法定程序,显有未合。”{5}(336)(18上724)

   公开和辩论涵盖两个主题,一般情况下应按如下程序进行:一是朗读案由。朗读的程序如何合法?刑事诉讼法第275条规定:审判以书记官朗读案由为开始。“惟朗读案由,须向当事人为之。被告既未出庭,除有特别规定外,本不得开始审判。”{6}(214)(21院802)二是证据辩认。证据须令其辩认,方为合法,“乃核阅审判笔录,原审并未履行此项程序,遽采为断罪资料,其判决当然为违背法令”{5}(336)(27上2027)。三是逐一查证。证据须逐一调查,“每一调查证据毕,即应询问被告有无意见,并应告以得提出有利之证据”{7}(182)(15上694)。四是宣读。证据宣读是为宣示公开和后续的辩论,故卷宗内之文件可为证据者,应由审判长或由其命书记官宣读。“不宣读或告知要旨,则当事人不能审察答辩之机会,而审判或不免失其平也。”{7}(177)五是依次辩论。调查完毕,应由检察官、被告及辩护人依次辩论{7}(794)(24上1040)。此外,还应公开认证{8}(359)(20上1370)。

   上述的基本要求,法律已作规定,但是由于法律规则不可避免的空缺,使其缺少可操作性,司法解释通过积极方面的规则细化和消极方面的非法定性等方式,使程序具体化,也增强了法官的责任意识。这是司法解释在推进司法公正方面的特殊功能。

   (三)充分调查

   证据调查不但有方法上的要求,而且还有量和质的标准,也即证据调查必须达到充分的条件,在此基础上再作判断。因此,无论何种诉讼,法官都应在法律许可的范围内尽其所能地履行证据调查之职,以大可能地接近真相。因此,“对于案内一切证据,除认为不必要者,均应详为调查,如有应行调查之证据未经依法调查,率予判决,即属同法第371条第10款所称之当然为违背法令”{5}(583)(30上289)。虽然证据之应否调查,审判官本有自由裁量之权,但是,“若于证明事实,有重要关系,而又非不易或不能调查者,则为明了案情起见,自应切予调查”{9}(232)(20上109)。要达到调查充分,就需要综合考虑各方面的情况,不能心存侥幸或先入为主地予以偏袒。“如原告提出之证据,法院虽认为有相当之证明力,而对于被告所举反证要不能弃置不论。”{10}(1796)(20上1171)也就是说,即使在获得确信的情况下,相对方的证据也不可忽视。在一些特殊情况下,如裁判上证据之审酌,“从反证之材料有足供心证之采择,亦不能全置其他证据于不问,而不复加以切实之讨究”{10}(1806)(22上553)。对于证据力之强弱,需要在形式和实质上进行综合查证,再判断其是否达到充分确信的标准,在一方的证据有优势证明力的情况下,“亦应视夫其对手人提出之证据如何,相互比较,以资判断”{10}(1799)(3上853)。

   充分调查的结果是证明力达到一定的强度,但其具体的操作程序如何呢?也即根据认知规律,何种方式更有发现真相的可能性?此种具体规程,司法解释承担了更有效的功能。如下条民国三年的判旨:调查证据,应先究其真伪,将形式的证据力认定,然后再就此形式上真正之证据,覆其所载内容如何,以认定实质的证据力{10}(1799)(3上1109)。在逐一查证的基础上,先在形式上确定其证据资格,再在实质上考察其证明力,没有证据资格,则从中获知的确信度再强,也不能肯认其证明力。针对一些特殊情况,“如相对人于证据之成立,犹有争执,或其成立虽属真确,而不能完全证明系争事实者,则审判衙门自应命当事人更为相当之证明,或以职权为必要之处置”{11}(280)(4上381)。当然,为保持法官独立裁判的形象,此种释明权或职权调查多限于民事审判。

  

二、直接言辞制度对自由心证的限制

  

   直接言辞制度源于直接言辞主义,主义的实践形成有机的规则体系,即塑造为制度。直接言辞主义本是诉讼或审理原则的构成部分,但民国时期的司法解释所构建的直接言辞规则体系,与证据的调查和认证紧密相关,形成了对自由心证制度进行有效限制的制度。就本制度对证据查断的约束而言,直接言辞制度可分为直接查证和言辞查证两个方面。

   (一)直接查证

   法官在调查证据的时候,必须亲历亲为,不能由他人代行,而且查证的主体必须符合法定的要求。如民国三年有判旨称:“无论当中承发吏曾否亲任勘验,审判官不自调查证据,已与直接审理主义不合。”{7}(172)(3上441)承发吏属于书吏,并非法官,因此没有证据调查的权力,但在司法实践中,出于滥权、渎职或者客观条件限制等原因,替代法官查证的现象并不鲜见,故司法解释对此一再强调其违法性。

检索民国司法解释,如下几种非亲历调查的现象较为常见:一是治安机关调查。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网

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