孔德王:“基本法律”研究的现状与展望

选择字号:   本文共阅读 99 次 更新时间:2018-01-06 11:07:03

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孔德王  

   摘要:  “基本法律”是一个宪法概念,也是专门的法律类型。学界围绕基本法律的范围、基本法律的效力以及基本法律的修改三大问题积累了较为丰富的成果。但是,已有的研究忽略了我国当前的立法实践,更没有注意到我国国家立法权配置存在的深层次制度问题,难以实现明确基本法律的范围、效力和规范基本法律修改权的目标。今后的研究应当在厘清全国人大构成模式的基础上,审慎地探讨如何完善我国国家立法权的配置。

   关键词:  基本法律;非基本法律;一院双层;国家立法权;立法权配置

  

   自1982年现行《宪法》颁行后,“基本法律”就成为我国宪法学上的一个特定概念。我国《宪法》规定,全国人大“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”;全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”,“在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触”。据此,我国《宪法》将狭义的法律分为基本法律和基本法律以外的其他法律(下文简称非基本法律)两种类型。但是,何为基本法律?“其他的基本法律”包含哪些事项?除制定基本法律之外,全国人大可否制定非基本法律?基本法律的效力是否高于非基本法律?诸如此类的问题,至今学界仍众说纷纭。

   厘清基本法律的内涵及其与非基本法律的界分,明确基本法律的效力,对于理解我国国家立法权配置的文本规定和实践问题,以及促进我国法律体系内部的统一,具有重要意义。基于以上认识,本文通过梳理现有的基本法律研究成果,分析其中存在的问题,并探讨下一步研究的方向,以期对今后的研究和制度完善有所助益。


一、“基本法律”研究的主要内容


   (一)“基本法律”的范围

   依照宪法的规定,我们无法准确把握基本法律的范围。从宪法文本来看,刑事、民事和国家机构三类事项较为具体,但“其他的基本法律”涵盖了哪些事项则模糊不清,这导致基本法律的范围在规范层面并不明确。再加上,非基本法律是与基本法律相对的法律类型,所以在基本法律范围不明确的情况下,非基本法律的范围也难以准确划定。其结果是一系列的疑问:哪些法律是应当由全国人大制定的基本法律?哪些法律属于非基本法律,由全国人大常委会制定即可?全国人大是否可以制定非基本法律?理论上的不明确,导致实践中不乏这样的争议:全国人大常委会审议通过的某部法律,被认为是应当由全国人大制定的基本法律;而全国人大制定的某部法律,也可能被认为是应当由全国人大常委会制定的非基本法律。因此,基本法律的范围是个兼具理论和实践双重意义的重要问题。

   为要明确基本法律的范围,学界着眼于界定基本法律的判断标准。目前主要有四种学说。

   “主体标准说”认为,制定主体是判断一部法律是否属于基本法律的唯一依据,因为全国人大依据宪法有权制定基本法律。“内容标准说”主张,调整的内容事关国家政治、经济和社会全局的法律才属于基本法律。“双重标准说”综合前两种学说的观点,认为基本法律不仅制定主体应当是全国人大,而且所调整的事项应当具有事关全局的重要性。[1]以上三种学说关系密切。依据“主体标准说”,只要是全国人大制定的法律都属于基本法律。而按照“内容标准说”,有些法律即便是全国人大制定的,也不属于基本法律;同时,全国人大常委会制定的法律也可能属于基本法律。“双重标准说”则取前两者的交集。“四重标准说”在前三种学说的基础上,提出了综合性的认定标准。[2]

   但是,后三种学说都可能面临的质疑是,判断一部法律调整的社会关系是否“重要”、“长远”或“事关全局”,不可避免地存在主观性,难以达成定论。近年来《侵权责任法》和《涉外民事关系法律适用法》引发的争议,就是最好的例证。[3]相比之下,“主体标准说”以制定主体是否是全国人大为依据,来判断一部法律属于基本法律与否,更具操作性。

   (二)“基本法律”的效力

   我国《宪法》虽然把基本法律从法律中区分开来,列为不同于非基本法律的特殊法律类型,但并没有明确规定基本法律的效力问题,反而是在涉及法律效力时笼统地将二者合称为法律。[4]基本法律作为法律之一种,其效力低于宪法而高于行政法规当无疑问。但问题是,基本法律的效力与非基本法律的效力关系如何?这一点不仅理论上有争议,而且也给执法者和司法者适用法律带来了困惑。在执法方面,2007年全国人大常委会修订后的《律师法》与全国人大通过的《刑事诉讼法》部分条款不一致,引发了实务界和理论界对有关问题到底应该按照哪部法律执行的讨论。[5]在司法方面,刘家海诉交警部门行政处罚一案突显出的问题是,当全国人大制定的《行政处罚法》与全国人大常委会通过的《道路交通安全法》的有关规定不一致时,应当适用哪部法律?[6]

   在基本法律的效力问题上,学界目前主要有“基本法律效力优先说”、“效力等同说”和“效力待定说”三种观点。[7]

   “基本法律效力优先说”认为,基本法律是介于宪法和非基本法律之间的法律层次,其效力低于宪法但高于非基本法律。[8]论者的理由有二:其一,基本法律和非基本法律的制定机关不同,前者的制定主体是最高国家权力机关全国人大,后者则由全国人大的常设机关全国人大常委会制定,二者的地位存在高下之分;其二,依照民主原则,较之于全国人大常委会,全国人大的民意基础更为广泛,也更为坚实。[9]

   “效力等同说”则主张,基本法律的效力与非基本法律相同,二者不是上位法与下位法的关系。这是因为,一方面,全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的非基本法律,形式上都叫“法律”,说它们是上下位法的关系欠缺直接的规范依据;另一方面,“全国人大和其常委会应当视为同一机关,制定的法律之间不存在上位法和下位法的区分”。[10]

   “效力待定说”认为,基本法律和非基本法律既可能是上下位关系,也可能是同位阶关系。论者提出,只有当基本法律是非基本法律的立法依据和效力理由时,它们才是上下位法关系;否则就不是。[11]因此,基本法律和非基本法律的效力关系不能一概而论,需要具体问题具体分析。

   (三)“基本法律”的修改

   在区分基本法律和非基本法律的基础上,我国《宪法》第67条授权全国人大常委会修改基本法律。不过需满足三个条件:一是在全国人大闭会期间;二是只能部分补充和修改;三是不得同该法律的基本原则相抵触。但是,考察基本法律被全国人大常委会修改的情况,无论是对某部基本法律的修改,还是修改基本法律的整体状况,宪法设定的三个限制性条件都只停留在文本层面,并没有对全国人大常委会的基本法律修改权构成实质性的限制。质言之,全国人大常委会的基本法律修改权存在“失范”的问题。[12]

   基本法律修改权的“失范”,研究者归结为宪法文本和立法实践两个方面的不足。[13]就宪法文本而言,宪法规范的表述存在模糊之处。除了在全国人大闭会期间符合法律的确定性之外,“部分补充和修改”中的“部分”,以及“法律的基本原则”都属于不确定法律概念。这为全国人大常委会“越权”提供了可能。就现实层面而言,全国人大代表多、会期短、议程多,不具备足够的立法能力;而全国人大常委会精干且高效,拥有“越权”的现实基础。正是文本与现实的双重作用叠加,造成了目前基本法律修改权失范的局面。

   学界提出了以下四种思路来应对基本法律修改权失范的问题:

   第一种方案是,采取措施限制全国人大常委会的基本法律修改权。“限权”的具体方式有三:其一,寄希望于全国人大常委会自我限制;[14]其二,明晰宪法对基本法律修改权的外部限制,澄清“部分”和“不得同法律的基本原则相抵触”的含义;[15]其三,明确全国人大常委会所能修改的基本法律之范围。[16]

   第二种方案主张废除全国人大常委会的基本法律修改权。论者认为,修改是立法权的重要方面。既然基本法律由全国人大制定,那么其修改也应当操之于全国人大之手。这样一来,不仅使国家立法权的配置更加合理,也可以彻底解决基本法律修改权失范的问题。[17]

   “限权”和“废权”两种方案的共通之处在于,从宪法文本的现有制度设计出发,都强调全国人大应当主导基本法律的修改。但实现这一设想的前提是,全国人大立法能力得到实质性提升。[18]毕竟,基本法律修改权失范,除了文本层面的缺陷之外,还由于全国人大在现有条件下无法有效行使该职权。而且,正是在全国人大立法能力欠缺这一制度背景下,修宪者才采用现有的基本法律修改权配置模式。

   从现实的角度出发,有论者提出了第三种方案。该方案主张,将包括基本法律修改权在内的立法权,彻底从全国人大剥离出来,全部赋予全国人大常委会行使。[19]这是一种规范迁就现实的做法,虽然能一劳永逸地解决基本法律修改权失范难题,但却存在两点不足:其一,全国人大常委会的民意基础本就相对薄弱,进一步扩充其职权面临深层次的正当性问题;其二,全国人大常委会作为全国人大的常设机关,由其对《代表法》、《选举法》等涉及全国人大组织和运转的法律进行修改,有欠妥当。[20]其实,持有将立法权全部交由全国人大常委会行使的观点的学者,也意识到上述问题,所以同时提出增加常委会组成人员人数等建议予以应对。[21]

   近年来学界提出了第四种方案,强调要在规范与现实之间寻求平衡。该方案的具体内容为:在取消基本法律和其他法律划分的基础上,全国人大制定和修改的法律限定于特定范围;其他法律都由全国人大常委会制定和修改。[22]

  

二、“基本法律”研究存在的问题


   学界目前对基本法律的研究,为我们较为全面地展示了基本法律这一法律类型在理论层面存在的诸多问题,也提出了一些学理上的改进建议。但是,已有的研究较为偏重理论分析和规范分析,没有触及到问题的制度根源。

   一方面,学界对基本法律相关问题的研究脱离了我国当前的立法实践。

我国实际立法运作过程有以下三点尤其值得注意:第一,委员长会议有权裁量和决断,一部法案是提交全国人大还是全国人大常委会进行审议。[23]第二,1982年至今,全国人大常委会制定了我国八成以上的法律,是最重要的立法者。第三,全国人大有限的立法,事前也都要先经过全国人大审议通过。[24]已故知名人大研究专家蔡定剑指出:“从近些年的发展趋势看,全国人民代表大会的立法活动越来越少,每年一次的代表大会有的审议通过一个法律,有时代表大会根本就不审议法律。法律基本上都由常委会来制定。······全国人民代表大会人数太多、会期太短,实际上难以行使立法权,一般用两天时间审议通过一个法律太不慎重,完全是走形式。”[25]有关立法的数据统计也可以印证这一点。在十届全国人大及其常委会的五年任期内,全国人大只通过区区4件法律,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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