陈兴良:赵春华非法持有枪支案的教义学分析

选择字号:   本文共阅读 2539 次 更新时间:2017-11-25 12:51:55

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陈兴良 (进入专栏)  
因而不具备违法犯罪目的,不构成非法持有枪支罪。虽然这一结论在我国司法实践中接受起来会存在很大的难度,但这是在现有刑法规定的情况下,合理地处理类似赵春华案件的一条可行的途径。

  

三、责任排除事由的判断


   对于枪支的认定和目的性限缩解释都属于在构成要件阶层的出罪事由,如果在构成要件阶层不能出罪,则进入责任阶层,考察是否存在责任排除事由。

   在赵春华案中,首先应当考察的是违法性认识错误。在非法持有枪支案中,存在对枪支的两种认识错误:第一种是否是枪支的认识错误,这是一种事实认识错误;第二种是持有枪支是否违法的认识错误,这是一种违法性的认识错误。应该说,在非法持有枪支案中,被害人往往都会提出认识错误的辩护。其中,既有事实认识错误,也有违法性认识错误。在事实认识错误中,主要涉及枪形物是否属于枪支的认识问题。在枪支中,可以分为制式枪支和非制式枪支。制式枪支是根据一定的规格专门生产的枪支,这种枪支的属性是十分明确的,并不存在是否属于枪支的认识错误。非制式枪支是指制式枪支以外的枪支,根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》,对于非制式枪支按照以下两种情形处理:(一)凡是能发射制式(含军用、民用)枪支子弹的非制式枪支(包括私自制造、改装枪支),一律认定为枪支;(二)对于不能发射制式(含军用、民用)枪支子弹的非制式枪支,按下列标准鉴定:将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击,弹头穿透该松木板时,即可认为足以致人死亡;弹头或弹片卡在松木板上的,即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的,即可认定为枪支。因此,只有不能发射制式(含军用、民用)枪支子弹的非制式枪支才需要就杀伤力进行专门鉴定,以便确定是否属于枪支。除了非制式枪支以外,仿真枪这个概念也是值得辨析的。我国《枪支管理法》第44条将制造、销售仿真枪的行为规定为违法行为,但并未对仿真枪加以界定。2001年11月30日公安部《关于认定仿真枪有关问题的通知》规定:“凡外形、颜色与《枪支管理法》规定的枪支相同或近似,并且其尺寸介于《枪支管理法》规定的枪支尺寸的二分之一和一倍之间,但不具备枪支性能的物品,可以认定为仿真枪。”由此可见,仿真枪是以不具备枪支性能为前提的。如果经过鉴定具备枪支性能,就应当认定为枪支。但因为在不同枪支鉴定标准的情况下,就会对仿真枪是否属于枪支产生错误认识。例如,在前述刘某网购仿真枪案例中,刘某从台湾地区网购了24支仿真枪,台湾地区“警政署”1991年1月22日召开研订《枪炮弹药刀械管制条例》杀伤力标准会议,将杀伤力之标准确定为发射动能达到20焦耳/平方厘米以上。因此,在台湾地区低于这个标准的都是仿真枪。但大陆枪支标准是1.8焦耳/平方厘米,因此,在台湾属于仿真枪而在大陆则属于枪支。在被告人刘某缺乏对我国枪支鉴定标准的明确认知的情况下,就出现了误将根据台湾标准是仿真枪而根据我国标准是枪支误认为仿真枪的情形,这是一种典型的事实认识错误。刘某走私枪支案已经再审立案,笔者认为正确的出罪事由是事实认识错误。

   对枪支的事实认识错误中,还存在规范的构成要件要素的认识错误。在我国刑法中,相当一部分犯罪的构成要件中包含了规范要素。例如,非法持有枪支罪中的非法,就属于规范的构成要件要素。也就是说,该罪的构成要件并不是持有枪支而是非法持有枪支。因此,这里的非法是对持有枪支行为的规范评价要素,属于规范的构成要件要素。在现实生活中,在正确认定枪支的条件下,可能会发生对持有枪支是否非法的认识错误,即持有枪支是非法的,但行为人却误认为不是非法而持有枪支。如果具备这种对于持有枪支行为的非法性的认识错误,则可以阻却故意。应该说,这种规范的认识错误与违法性的认识错误之间是不同的,两者不能混淆。赵春华案的二审判决指出,赵春华明知其用于摆摊经营的枪形物无法通过正常途径购买获得而擅自持有,具有主观故意。在此,二审判决判处的是规范的认识错误,而并没有排除违法性的认识错误。

   违法性的认识错误中的违法性是指实质违法性,相对于我国传统刑法理论中的社会危害性。因为我国刑法中的犯罪故意概念的认识要素中包含了对行为的社会危害性的认识,因此,在我国刑法语境中,违法性认识也可以说是社会危害性认识。因此,所谓缺乏违法性认识是指没有认识到自己的行为具有对社会的危害性,因而排除犯罪故意。

   我国学者对于非法持有枪支罪的违法性认识错误持一种认同的态度,指出:“自然犯的违法性认识无需在个案中具体证明;但对于法定犯而言,如果行为人缺乏违法性认识是难以避免的,就应当阻却犯罪故意的成立。当然行为人是否存在违法性认识错误以及这种认识错误是否属于不可避免的,不能单纯听信犯罪嫌疑人的供述,而是应当在具体案件中根据行为人的行为表现、认识能力等情况具体予以认定。”因此,枪支犯罪中如果不具有违法性认识应当阻却犯罪故意。那么,在赵春华案中被告人是否具有违法性认识,换言之是否发生了违法性认识的错误呢?关键要看被告人是否认识到摆设射击气球的摊位是否具有社会危害性。笔者认为,这种违法性认识并不存在。因为用于射击气球的枪支的比动能达到了1.8焦耳/平方厘米的枪支最低标准,但实际上并不具有明显的致人死亡的性能。因此,被告人并没有认识到持有这种摆摊射击气球的枪支会具有社会危害性。

   如果违法性认识还不能出罪,那么最后的责任排除事由就是期待可能性。期待可能性是指从行为时的具体情况出发,可以期待行为人不实施违法行为而实施适法行为的可能性。如果具有期待可能性,即能够期待行为人在行为时实施合法行为,则行为人违反此种期待而实施了违法行为,由此应当负刑事责任;如果没有期待可能性,则行为人不负刑事责任。因此,期待可能性是责任排除事由。期待可能性的思想源于1897年德意志帝国法院第四刑事部所作的癖马案判决,其为期待可能性理论的产生提供了契机。该案案情如下:被告人受雇于马车店以驭马为生。因马有以尾缠绕缰绳的恶癖极易发生危险,被告人要求雇主换掉该马,但雇主不但不允,反以解雇相威胁。一日,被告人在街头营业,马之恶癖发作,被告人无法控制,致使癖马受惊狂奔,将一路人撞伤。检察官以过失伤害罪对本案被告人提起公诉,原审法院宣告被告无罪,德意志帝国法院也维持原判,驳回抗诉。无罪的理由是:违反义务的过失责任,不仅在于被告人是否认识到危险的存在,而且在于能否期待被告排除这种危险。被告因生计所逼,难以期待被告人放弃职业拒绝驾驭该马,故被告人不负过失伤害罪的刑事责任。在癖马案的裁判理由的基础上,经过德国学者的不断阐述,最终形成了期待可能性理论,为规范责任论的创立奠定了基础。日本学者大塚仁教授在评价期待可能性理论的时候,曾经指出:“期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。” 这句话生动地揭示了期待可能性理论对于弱势人群的保护。

   在赵春华案中,被告人以摆设射击气球摊作为谋生手段。根据媒体报道,赵春华的摊位是从一个老汉处转手过来的,用玩具枪打气球,用的是塑料子弹;赵春华刚接手该摊位两个多月,因为白天不许摆摊,每天晚上八九点钟出摊儿,到十二点钟左右收摊儿,两个月之间也没有什么事发生。2016年10月12日22点左右,赵春华被抓了。判决书显示,公安机关在巡查过程中将赵春华抓获归案,当场查获涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹,经天津市公安局物证鉴定中心鉴定,涉案9支枪形物中的6支为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。由此可见,射击摊位是赵春华从他人手中接手,营业时间较短,只有两个月,而且只是晚上摆摊。赵春华只是以摆设射击摊位谋生的弱势人群中的一位,当天被抓的共有13个人。这些人不占用国家资源,靠自己摆设摊位维持生计,却不知在无意之中触犯法律。从法律是否可以期待赵春华放弃摆摊谋生的角度来说,也可以得出不具有期待可能性的结论。尽管赵春华如果知道持有射击气球的枪形物属于构成非法持有枪支罪,她也不敢继续从事这一卑微但能糊口的营生。

  

四、依法入罪,以理出罪

  

   赵春华案被判有罪,完全是符合我国当前司法逻辑的,但却明显违背常识,不为社会公众所接受。而刑法教义学实际上已经为赵春华的出罪提供了足够的法理根据,这些根据远远没有达到被我国司法实践接受的程度,却与社会公众的观念相吻合。因此,面对赵春华案,我们更应当反思的是我国的刑事司法制度。

   显然,我国目前的刑事司法就像一条司法流水线,侦查、公诉和审判各个环节都运行得十分顺畅。这条司法流水线是有利于入罪的,公检法三机关在刑事诉讼过程中配合有余而制约阙如。因此,在我国无罪判决是小概率事件,只要进入这条司法流水线,都会以定罪而告终。一个案件当通过前一道程序进入下一道程序的时候,依照惯性进入下一道程序,对于司法人员来说是一件省心省力的事情。而如果想要阻止进入下一道程序,则要付出十倍的努力。其他不说,即使是写一份有罪的司法文书也会比无罪的司法文书容易太多。要解决这个问题,除了司法制度的改革以外,笔者认为司法理念的转变是极为重要的。

   其中,出罪需要法律根据,没有法律根据不能出罪,就是司法理念上的重大障碍之一。

   根据罪刑法定原则,法无明文规定不为罪。因此,入罪需要法律规定,没有法律规定不能入罪,这是正确的。那么,只要有法律规定就一定要入罪吗?笔者的回答是否定的。因为罪刑法定原则只限制对法无明文规定的行为入罪,但从来不限制对法有明文规定的行为出罪。换言之,入罪需要法律根据,出罪并不需要法律根据。这就是所谓依法入罪,以理出罪。因此,在某个行为安全符合刑法规定的构成要件的情况下,对此进行限缩解释是完全可以接受的。至于违法性认识错误和期待可能性,都是法律没有规定的出罪事由,对于保证定罪的合理性具有重要意义。赵春华案就像一面镜子,折射出我国刑事司法制度中丑陋的一面。只有将它清除,我国刑事司法活动才能重新获得公众的尊重。

  

   本文原载于《华东政法大学学报》2017年第6期。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:华东政法大学学报

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