程金华:国家、法治与“中间变革”

——一个中央与地方关系的视角
选择字号:   本文共阅读 251 次 更新时间:2017-09-09 23:23:02

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程金华  
因此,在“孙志刚案件”中,中央政府、地方政府和(网络)社会力量形成了彼此借力打力的法律改革机制。{23}因此,分析中国走向法治的动力机制,还得深入国家的内部,通过剖析中央-地方关系来洞悉政府内部的动力机制。在这个意义上讲,不仅仅中央政府,地方政府也是推动法治的重要动力。

   综上国家-社会关系维度和中央-地方关系维度的分析,我们可以大致梳理出影响当代中国走向法治的三种力量:中央政府、地方政府和社会/市场力量。其中,中央和地方政府是国家的力量,地方政府包括省级以及省级以下不同层级的政府。这三种力量都以各自的方式来影响中国的法治进程。在未来的法治建设中,对于中央政府、地方政府和社会/市场力量这三种力量而言,“顶层设计”、“中间变革”和“底层运动”将分别是它们影响并推动中国法律体系变迁的主要动力机制。从推进中国走向法治这项伟大事业来看,我们还是有必要对每一种力量的角色进行“解剖麻雀”一样的分析,通过回顾三十多年的历史,动态地分析每一种力量参与法律建设的行动者、利益与动机,并通过寻找利益共识的途径来挖掘各方推动法治的正能量。

   在下文的分析中,我们的重点是同国家力量相关的动力机制。相对于社会/市场力量而言,尽管目前国家的整体影响在相对减弱,但至今依然是最重要的角色。在这个关键的历史时刻,国家在正确方向上的作为可以使之前三十多年的法律建设工作得到“法治巩固”(consolidation of rule oflaw)的效果。“法治巩固”来自政治学家研究民主转型所用的概念“民主巩固”(democratic consolidation){24}。该概念用来说明,如同民主转型一样,中国走向法治的道路也是分阶段的:从法律虚无主义到法制国家,再从法制国家走向法治国家。经过三十多年的建设,中国目前大体已经实现了一种工具主义的、以法治国的法制国家,或者说形成了中国特色社会主义法律体系,但是离真正的法治国家还有很遥远的路途。美国法理学者塔玛纳哈(Brian Z. Tamanaha)把法治分为“形式法治”和“实质法治”。其中,形式法治强调法律的形式合理性,有三种形式,包括(1)以法治国、(2)形式合法性和(3)民主+合法性。实质法治强调法律的价值合理性,也有三种形式,包括(4)个人权利、(5)尊严和/或公正和(6)社会福利。并且从(1)到(6)的法治也是从“薄的法治”(thin theory of rule of law)到“厚的法治”(thick theory of rule of law)的演变。{25}套用塔玛纳哈的上述理论框架,那么中国从目前大体上能够做到以法治国的法制国状态,经由其他阶段最终抵达保障社会福利的法治国,是一个从“浅薄的法治”到“深厚的法治”的长征。{26}这个过程也是针对过去三十多年工作的“法治巩固”。

   因此,在这个历史关口,中国政府的选择非常关键。中国的法治建设工作,不进则退。{27}如何通过政府的努力来释放(法治的)制度红利,事实上也是当前理论界和政府所关注的热点问题。也正因如此,我们对同国家相关的法治动力机制进行深度剖析显得特别重要。在下文中,我们将分别对“顶层设计”和“中间变革”进行剖析。

  

二、法治建设的“顶层设计”

  

   从国家角度看,法治建设的最重要动力机制是执政者为了谋求与改善其政权合法性,并实现国家的富裕与强大,而大规模进行的变法运动。在中国,这种国家主义的、自上而下的变法思路最晚可以追溯到晚清的大规模法律移植运动。甚至更早,我们可以追溯到战国时期的“商鞅变法”。{28}

   自上而下的法律变革,顾名思义,是“上”推动的。不过,“上”是一个非常宽泛的概念,可以指作为个体的国家领导人及其核心决策团队。比如,在帝制时代,“上”指的是皇帝本人(包括其背后的高级幕僚);在当代中国,“上”在经验上可以对应那些直接影响政治局决策的小圈子。当然,“上”也可以更宽泛地指中央政府,以及执政党的中央决策机构。比如,自“孙志刚案件”以来,中国法学家形成了一种“上书”的风气——此时,“上”更多地指全国人大和国务院。在本文中,“上”包括上述两种含义,即,在组织上包括中央政府和中共中央委员会;在个体上包括党政机构的最高领导人。这个定义同现在顶层设计中的“顶层”概念相似。比如,根据高尚全的解释,“顶层就是最高层,就是全国全党这一层”。{29}也正是在这个意义上,曾经作为执政党最高领导人的邓小平习惯性地被称为中国改革开放的“总设计师”。当然,在自上而下的法律改革中,行动者不仅仅包括设计者,还包括变法的执行者。在经验上,执行者对应的则是在中央和地方各级政府的人大、法院、检察院、司法行政、法制办公室等从事法律工作的官僚们。从顶层设计的角度看,这些官僚们只是上层设计师所提供的改革蓝图的施工人。

   必须要明确的是,在自上而下的改革中,设计师们必、定因为某些利益的考虑而启动改革。同界定行动者一样,对利益与动机的分析也是研究改革动力的核心内容。对改革者自身利益的追求是所有改革启动的相同根本原因。区分好的改革和坏的改革的根本标准不是着改革者有没有追求自身的利益。相反,好的改革是改革者为了自己的直接利益而去间接追求社会公共利益,坏的改革是改革者只是为了自己尽可能地攫取短期利益而对公共利益置若罔闻。

   在当代中国,执政党高层至少由于如下的考虑而展开了自上而下的变法运动。其一,对“文化大革命”时期政治斗争的失控进行规范化,避免党内政治斗争所导致的灾难性后果。对这一点,老一辈的执政党高层领导人无不有切肤之痛。也因此,通过法制来实现政治活动的有序化很容易在高层达成共识。“文化大革命”之后,法制成为确立一种新的治理或者斗争秩序的重要工具。{30}对“四人帮”的公开审理是这种法律改革的序幕,它的核心内容体现在对刑事法制的改革上。这个不难理解,改革开放之后,《刑法》和《刑事诉讼法》是最早从法律虚无主义中解放出来的法律。其二,几乎在同时,为了能够让执政党对政权有持续的掌控而启动了经济上的改革开放,法律建设也因此变成了“为经济建设保驾护航”的重要工具之一。让法律保障经济建设是改革年代中国政府持续推进法治的重大原因之一。其三,随着公民权利意识的觉醒,人们不再只关心分配的结果(自己的那份蛋糕是否绝对地做大了),也变得越来越关心分配的过程(自己的那份蛋糕是否相对地变小了)。也因此,掌握分配权的行政机关的权力运作也日益成为社会关注的焦点。随着公民权利意识的逐步觉醒,公民同掌权者之间的关系也越来越紧张,并引发了20世纪80年代末的那次著名政治危机。同“文化大革命”一样,这次政治危机给执政党高层以巨大的压力启动新一轮的法律改革,其中最为关键的是行政诉讼法律体系的形成。其四,已露端倪且将来更为重要的缘由是,随着中国日益增多地参与国际性的经济、政治与社会交往,中国政府有压力和动力让中国的公民、社会组织和政府的行为越来越具有法治思维,否则会在国际交往中吃亏。简言之,让中国走向法治国家,是中国在世界和平崛起的重要前提之一。{31}

   作为一种自上而下的改革方式,法治的顶层设计一方面为整个改革指明了方向,并做出整体性布局,是现代国家推动法治的基本动力机制,但在另一方面面临着很多局限性。第一个局限是,由于法治在本质上是约束(行政)权力的,因此自上而下变法中的“法治”观很容易具有工具主义的取向,把“法治”视为一种维护自己政权的工具,难以真正做到理念上的革新。孙笑侠有个非常精妙的表述:“令人着急的是我国自上而下现在只是从治国方略的角度来理解法治,即依法治国这个层面。其实这只是法治的一个最浅层面的含义。”{32}事实上,自始至终,中国政府在法律改革中的工具主义取向依然是人们质疑中国能否最后走向法治的最重要原因。{33}

   第二个局限性是,如果社会/市场对改革的诉求没有演化成一种影响执政者整体利益的治理危机,顶层设计或者很难启动,或者在启动后的执行中很容易打折扣——通常是两者兼而有之。在这个意义上讲,当代中国每一次的顶层设计都是直接针对“亡党亡国”的问题去的。包括邓小平在内的最高领导人都有类似的表述。也因此,尽管我们都期待能够有前瞻性的“明君”或者“哲学王”,但在人类历史上能够提前做好布局、社会没有支付大量成本就实施的顶层设计改革非常罕见。在近当代,一个比较成功的顶层设计是美国的建国者对美国政体的设计。但是,在美国人于1787年在费城制宪会议最终选择现有政体之前,他们为此曾经付出了很多代价——如果当时没有独立之后所采取的邦联制所带来的“亡国”问题,1787年美国宪法要么会推迟很多年出现,要么是另外一个模样。另外一个成功的顶层设计例子是港英政府在20世纪70年代中期对香港政治的改革,包括建立新的廉政体制。而港英政府之所以能够下如此大之决心,也是因为之前十数年政府腐败和社会不公正所导致的治理危机。因此,从经验上看,人类历史上每一次真正意义上的顶层设计都通常伴随着重大的治理危机。当然,整体性治理危机通常是启动顶层设计的必要条件,并不等于说执政者一定会认真对待或者及时发觉“致命的”整体性治理危机。甚至悲观地讲,社会革命对国家再造,而非执政者自上而下的改革,更经常伴随整体性治理危机。{34}

   而且,关于顶层设计的一个相关悖论是,尽管我们期待顶层能够时刻把握机会去启动有效改革,但是执政高层只有面对整体性治理危机时才启动顶层设计具有一定的内在合理性。其原因至少有二。第一个是技术层面的原因,也就是顶层没有办法对大量的、小规模的社会问题亲自担任顾问并提供解决方案。第二个原因是更为根本性的原因,也就是顶层设计最终能否得以顺利施行,除了高层必须有合理的设计,这种设计方案还必须得到下级执行者的认可,否则难以执行或者执行时很容易被打折扣。在这个意义上讲,整体性治理危机是高层用来动员内部力量的重要工具,是达成关于改革的内部共识的重要契机。这意味着,对于大部分的执政集团的成员来说,政权是一个“政治公有地”。不到一切均可能失去的时候,执政集团的普通成员会为了自己的短期利益而蚕食这块公有地,从而造就执政集团自己的“公有地悲剧”。{35}反过来讲,整体性治理危机会让执政集团的所有人都有失去利益的可能,因此此时进行顶层设计及改革动员,是最好的时机,容易在执政集团内部达成所有人均可能变得更好的“帕累托最优”状态。

   简言之,只有感受到了切肤之痛,执政高层才会同时具备天时、地利、人和去实现有效的自上而下改革。“文化大革命”和20世纪80年代的政治风波是中国执政党的切肤之痛。幸运的是,中国执政党高层不仅体会到了切肤之痛,还进行了有效的改革。随后,执政党分别在其十五大(1997年)、十六大(2002年)、十七大(2007年)和十八大(2012年)的报告中,都明确树立了“依法治国”的行动纲领。在十八大报告中,依法治国更是成为一种“治国理政的基本方式”。毋庸置疑,这种高层对走向法治的态度,在当前的历史关口是至关重要的。但是,尽管如此,这种文本的表态能否转化成切实的改革设计和内部动员,以及最终效果如何,我们目前还不得而知。

通过顶层设计而进行的自上而下的改革所面临的第三个局限性是,相比较地方政府,中央政府里的决策者对社会运作的了解存在信息不对称。这一点早已经被思想家们所认识。比如,哈耶克认为,每个人总是自我偏好和自我利益的最好诠释者,因此个人对自己事务的决策是最有效的。{36}由此延伸出去,分权决策比集权决策更有信息优势——这也是近当代研究中央和地方关系的学者的一个普遍共识。{37}中央和地方政府在决策中的信息不对称有两个层面的涵义:其一,相比较“接地气”的地方政府而言,执政高层对地方治理的方方面面了解更少;其二,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《交大法学》微信公众号(SJTUJDFX)

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