秦前红:成败得失——八二修宪再回首

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第二种机制是在法治范式下的宪法解释机制。宪法修改是在明显的宪法工具论思想导引下,把宪法公开作为确认、保障和促进社会发展的工具,人为地建构宪法的适应性。而宪法解释却是暗渡陈仓,它在结合社会现实的需求解释宪法规范时,既促进了宪法的自我完善,又增强了宪法适应社会的能力。宪法解释不像宪法修改那样引人瞩目,它往往是潜在的,是在宪法文本不变的情况下发生的变化;它是悄悄的,可能隐含在对一个宪法案件或宪法事例的言说之中;它是渐进的, 日积月累,通过宪法意涵的点滴变化,积累而成关于宪法条文的颠覆性理解。第三种机制是在历史自然主义的范式下宪法的演进机制,其中尤以宪法惯例的生成为典型。宪法惯例是增强宪法适应性的一条重要进路。正如英国宪法学家詹宁斯所言“宪法惯例的意义在于,它们充实和丰富了空洞的法律框架,使宪法得以发挥功能,并使宪法与思想观念的发展保持联系。”[18]他还认为,宪法惯例具有两种功能,它能使僵化的法律制度符合日益变化的社会需要和日益变化的政治思想,并使统治者得以运转统治机器。

   宪法变迁追求宪法权威的树立,但宪法权威依赖两个不可或缺的要件。其一,宪法权威必须靠宪法程序来支撑。宪法的历史实际上也是奉行程序保障的历史。宪法程序作为法律程序的一种,它是对悠意的限制,是理性选择的保证和宪法权威凝结的屏障。其二,宪法规范必须发生功效。即宪法所体现的立宪者的根本意志和根本利益,宪法所确立的社会最高行为准则,能在实际生活中得到贯彻和实施,宪法能对社会进步、人类发展起积极进步作用。宪法能够产生积极功效固然靠它的自身强制力、约束力,但更重要的是靠宪法能够适应社会生产力和社会生产关系发展的需要,要靠宪法规范能反映社会大众的利益与愿望。从此意义上说,宪法权威是宪法变迁的归宿和目标,宪法变迁是促进宪法权威的方法和手段。宪法权威的外在化标志是把法治秩序转化为国家行动秩序,一切政党、国家机关、社会组织、个人都尊奉宪法,并在宪法、法律范围内活动,一切政治、经济、社会争议均在法治的框架内解决,并借由法治内的实体制度和程序制度采取缓进、公开、个案的方式获得理性解决,不断推进社会共识的形成,避免社会剧烈动荡。

   如前所述,现行宪法的修改方式造成宪法文本话语的冲突,而完全依靠立法具体化的宪法实施方式由于立法的懈怠或不作为,易造成宪法实施的缝隙或者以成文立法掏空宪法精神的弊端。因此,当下中国大陆的宪政发展, 面临宪法变迁和宪法实施的严重脱节问题。法治国家的建设要求宪法由“宣谕式”宪法变成真正的“根本大法”。世界上所有成熟的宪政国家,几乎在文本宪法产生的同时就建立实施宪法的机制和程序,并在实践中因应情势的变迁不断完善实施宪法的制度。从某种意义上说,宪法与宪政的二元紧张是实施宪法制度的圈如造成的,是类似中国这样的后发性法制国家所特有的问题。为了彰显宪法的力量,迎接时代的巨大挑战,建设真正的宪政国家,必须即刻创制专门的违宪审查制度,激活宪法文本中的宪法解释条款。

   中国大陆之所以一直没有建立起真正意义上的违宪审查制度,其原因主要不在于法律理论上的准备而在于政治现实上的理由。欧美关于违宪审查的理论其实已经基本上尽数被引入中国大陆, 中国大陆的宪法文本和违宪审查制度的建立并不存在不可调和的冲突,将理论付诸实践肯定会产生诸多的问题,但那一定是在游泳中学游泳的问题。中国的现实状况是,执政者根本没有在欧美违宪审查制度中进行选择的任何动作。这说明理论界提供的违宪审查的各种方案,是与执政者的理念根本地相排斥的;这些违宪审查的方案,都有瞄准权力分立和制衡、控制国家权力的明确目标,但对实现这些目标所面临的问题、执政者面对这些目标的疑虑却没有做细致的考虑。这样,不管关于违宪审查的理论探讨多么天花乱坠,这些理论化为实践的可能性却近乎为零。所以,对建立中国大陆违宪审查制度的讨论,必须换一种思维的视角,必须从伦理化的乌托邦式的设计转移到站在执政者的地位来考虑,必须以政治的眼光看待违宪审查制度,必须智慧地处理好执政党与国家的关系问题, 以实现中国宪政的平稳、有序发展。

   注释

   [1] 类型学的认识方法是科学研究的一个重要方法, 对宪法的研究也广泛使用了这一方法。自近代宪法产生以来, 很多著名的思想家和学者提出了很多宪法类型的划分方法。比如英国学者布赖斯以是否具有统一的法律文件将宪法划分为成文宪法和不成文宪法, 以宪法制定和修改的特殊标准将宪法划分为刚性宪法与柔性宪法。中国考察预备立宪的学者则以制定宪法主体的不同将宪法划分为钦定宪法、民定宪法和协定宪法。美国学者卡尔·罗文斯坦则依据宪法是否具有原创性将宪法划分为原生宪法、派生宪法, 以权力过程的现实是否与宪法规范相一致为标准,将宪法划分为规范宪法、名目宪法和语义宪法。以列宁为代表的马克思主义经典作家依据宪法所反映的阶级本质将宪法划分为资本主义宪法和社会主义宪法, 列宁还依据宪法与现实的关系将宪法划分为真实的宪法与虚假的宪法。以上内容参见韩大元主编《比较宪法学》, 高等教育出版社年版, 第42-45页周叶中主编《宪法》, 高等教育出版社、北京大学出版社刃年版, 第45-50页。好宪法与坏宪法是中国学者习惯用以描述宪法的价值话语, 但对好宪法与坏宪法划分的标准则大都语焉不详。

   [2] 同前上注, 周叶中主编书, 第79页

   [3] 莫纪宏主编:《宪法学》, 社会科学文献出版社以抖年版, 第81页。

   [4] 董和平、韩大元、李树忠:《宪法学》, 法律出版社2000年版,第80页。

   [5] 彭真:《关于中华人民共和国宪法修改苹案的报告》,载《宪法学资料选编》, 中央广播电视大学出版社年1985版, 第172页。

   [6] 王汉斌:《邓小平亲自指导起草1982年宪法》,http://www. chinalaw. gov. cn/article/xwzx/fzxw/200408/20040800041402. shtml,2012年7月14日访问。

   [7] 参见巩献田:《物权法草案五大问题违宪》,《广州日报》2006年12月21日第4版;童之伟:《〈物权法(草案)〉该如何通过宪法之门—评一封公开信引起的违宪合宪之争》,《法学》2006年第3期;秦前红、涂四益:《物权法之争与宪法解释—兼与童之伟教授商榷》,《法学评论》2007年第3期。

   [8] 有一个值得关注的事实是,全国人大常委会曾为了解决由于1978年《宪法》的颁布所引发的建国以来法律、法令效力是否具有连续性的问题,在1979年11月29日专门颁布了《全国人民代表大会常务委员会关于建国以来制定的法律、法令效力问题的决议》。该决议强调:为了加强和健全社会主义法制,保障社会主义现代化建设的顺利进行,根据1954年第1届全国人民代表大会第1次会议关于中华人民共和国现行法律、法令继续有效的决议的精神,现决定:从1949年10月1日中华人民共和国建立以来,前中央人民政府制定、批准的法律、法令;从1954年9月20日第1届全国人民代表大会第1次会议制定中华人民共和国宪法以来,全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定、批准的法律、法令,除了同第5届全国人民代表大会制定的宪法、法律和第5届全国人民代表大会常务委员会制定、批准的法令相抵触的以外,继续有效。此种方式虽然在实体和程序上不无问题,但作为一种方式也并未被拿来用于继续解决1982年修宪后有关法律、法规的效力问题。

   [9] 赵宝云:《西方五国宪法通论》,中国人民公安大学出版社1994年版,第413页。

   [10] 王汉斌:《邓小平亲自指导起草1982年宪法》,http://www. chinalaw. gov. cn/article/xwzx/fzxw/200408/20040800041402. shtml,2012年7月14日访问。

   [11] 莫纪宏主编:《宪法学》,社会科学文献出版社2004年版,第81页。

   [12] 陈新民:《公法学札记》,台湾三民书局1996年版,第217页。

   [13] 刘少奇:《关于中华人民共和国宪法草案的报告》,载《宪法学资料选编》,中央广播电视大学出版社1985年版,第66页。

   [14] 参见夏勇:《中国宪法改革的几个基本理论问题》,《中国社会科学》2003年第2期。

   [15] 彭真:《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》,载《宪法学资料选编》,中央广播电视大学出版社1985年版,第171页。

   [16] 图什内特认为美国宪法分为薄宪法和厚宪法。薄宪法就是指《独立宣言》的诸原则和宪法序言中与之共鸣的部分。这些原则可以界定为普世的人权、平等、公共福利和理性自治,应该远离法院。剩下的宪法序言、宪法条文和最高法院复杂的宪法解释都成了厚宪法。薄宪法与厚宪法的关系就是目的和手段的关系。厚宪法如同银框架,目的是为了保护薄宪法这个“金苹果”。所以,厚宪法作为手段是可以修改的,只要是为了更好地促进薄宪法,图什内特甚至建议放宽美国的修宪方式,以激活人民及共代表的政治活力。参见[美]图什内特:《让宪法远离法院》,杨智杰译,法律出版社2009年版,第41~65页。

   [17] 毛泽东:《关于中华人民共和国宪法草案》,《人民日报》1954年6月15日第1版。

   [18] [英]詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞等译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第56页。

   《“八二宪法”与中国宪政的发展》为题刊载于《法学》2012年第11期

  

  

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本文责编:陈冬冬
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