关保英:行政主体法外设定行政权力研究

选择字号:   本文共阅读 237 次 更新时间:2017-06-28 09:34:18

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关保英  
但该法的修改仍然没有提到议事日程上,而该法对我国地方政府的规定还是十分模糊的,例如其将县级以上地方各级人民政府的权力做同类化的处理,我们知道县级以上人民政府至少有三个层次:一是省级人民政府,二是地方设区的市的人民政府,三是地方县级包括县级市人民政府。它们实质上是三个层次,它们行使的权力从广度、强度和宽度上都存在巨大差异,而目前的政府组织法是对他们做同质化处理。再如我国上级行政机关对下级行政政绩监督,究竟是单纯的政治关系还是法律关系我们还缺乏统一的理论认识,这便导致在有些情况下,上下级之间是一种政治关系,而在另一种情况下,上下级之间则是严格的法律关系。这些出现于行政法治中的混乱为行政主体法外设定权力创造了温床。基于此,我们必须对职权法定原则的内容进行重新构造,要尽可能通过量化标准来体现该原则,通过更加科学的立法技术来将该原则的内容予以细化。

   第二,强化权力设定的公众参与。权力关系说到底是一种社会利益关系,因为任何权力关系的运行都必然会涉及到一定的社会利益,正如罗素所指出的:“为了保障各种形式的自由以及为了能及时批评越权的官员、警察、地方首长和法官,就必须有各种社团的存在。此外,在每一个重要的公共事务部门中,也需要有一定的政治均势。”[23]行政主体法外设定行政权力若沿着权力关系牵扯到社会利益关系的思路展开的话,就可以说行政主体法外设定行政权力必然大大缩小社会自主的空间,进而缩小行政相对人的权利范围,增加行政相对人的义务负担。如果我们沿着另一个思路思考该问题,则可能是另一种结果,即行政主体在法外不是设定行政权力而是设定行政义务,那就不会带来行政法上的麻烦,而且会带来公众对行政过程的良好评价。这表明行政主体如果有权力设定的情形就必须有公众的参与,应当吸收广大公众参与讨论。可以让不特定的社会成员介入到论证过程中来,也可以让利害关系人介入到这个过程中来。事实上,我国近年来在一些重大行政决策和行政执法中也有行政听证和其他公众参与的制度支持。这样的制度支持若能够体现在每一次权力设定中,那行政主体法外设定权力的状况就会大大减少。

   第三,强化权力清单制度。权力清单制度已经被国务院所认可,以国务院的相关规定,地方各级人民政府、地方各级人民政府的职能部门都应当将权力通过清单的方式梳理出来。权力清单所列举的权力都是有法律依据的权力,都是应当向社会公布的权力,更为重要的是权力清单所列举的权力是对行政主体权力概念和范围的一个界定。深而论之,行政主体在权力清单之外是不应再有其他权力的。[24]因此,只要科学的权力清单被建构起来,并成为行政执法的依据之一,行政主体就没有法外设定行政权力的空间。应当说明的是,权力清单在我国目前情况下还仅仅停留在法治实践中,换言之,权力清单在我国行政法理论中还没有被普遍接受,近年来出版的行政法教科书还没有学者专门讨论权力清单问题,而笔者认为权力清单有着非常重要的行政法价值,它应当作为行政法学理论中的一个重要组成部分。权力清单的制定在我国目前还处于起步阶段,但它隐藏的巨大的法治价值是不可忽视的,如果我们能够通过完整的行政法学理论将权力清单体系化、理论化、规范化,通过它来有效控制行政权力,有效控制行政主体法外设定行政权力都具有积极意义。

   第四,强化权力行使的程序化。行政权的设定和行使从表面上看是两个不同的事物,事实上二者的确存在着界限上的划分,设定权力在于创造一种新的权力,而行使权力则是将已经存在的权力付诸实现。另一方面,权力的行使和权力的设定也是密不可分的。权力的行使是对权力设定的具体化,而权力的设定只有进入行使状态才会产生实际效果。也就是说,二者是一种辩证统一的关系。既然如此,我们如果想有效控制法外设定权力就必须引起对权力行使的重视。具体的讲,行政主体在行使权力时应当遵循权力的程序规则,就是按照法定程序行使权力。法外设定行政权力是没有上位法的依据的,甚至没有完全的法律依据,那么,执法机关或者执法人员在执行这个没有法律依据的权力时就可以进行程序上的判断,通过判断可以认为该权力并不具有程序正当性,如果仍然实施该项法外设定的权力就可能给自身带来合法性的挑战。当然,在我国之所以法外设定行政权力有较大的存在空间,与我国行政程序法的不健全有关系。我国目前只有三个行政行为有严格的程序法典,即行政许可、行政处罚、行政强制。行政许可法、行政处罚法和行政强制法是规范它们的程序法典,这三个行政行为之外的绝大多数行政行为[25]并没有专门的法典来为其规定程序,即便它们有程序也是非常个别的,这就自然而然的为我们提供了一个问题那就是强化统一的行政程序法典的制定。法治发达国家都有统一的行政程序法,通过这样的行政程序法调整所有的具体行政行为乃至于抽象行政行为,这样就不会挂一漏万。

   第五,强化权利救济制度。有权利必有救济,这是古希腊的一句法彦。权利救济与权力行使是一对矛盾的概念,换句话说,通过权力救济能够约束权力的行使,通过对权力的控制能够保护权利的享受。我国的行政复议制度、行政诉讼制度和国家赔偿制度确立了权利救济制度,除此之外,信访制度乃至于行政监督制度都有权利救济之功效,这表明我国的权利救济制度还是比较完善的。但同时我们要看到其也存在一定的缺陷和不足,因为行政主体法外设定行政权力既有可能以具体行为出现,也有可能以规范性文件的形式出现。按照目前的救济制度有一部分法外设定行政权力的情形是难以进行救济的,这与现代权利救济的本质是完全相悖的。因此笔者建议,在我国行政诉讼和行政复议中可以设立一个特殊的救济范畴,即法外设定权力的救济范畴,只要行政执法实践中这种设定权力的行为是在实在法之外进行的,只要设定权力的行为对行政相对人造成了侵害,我们就应当将其纳入司法救济的范畴,让权益受到侵害的公民、法人和其他社会组织享有救济主体资格,这也符合《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中所规定的有关公民权利拓展的法治理念。

   注释:

   本文系“上海市一流学科(行政法)”、“中央财政支持地方高校建设专项(行政法)”资助项目的阶段性成果。

   [1]行政职权与行政权力的关系究竟如何理解,在学界似乎是没有定论的,从我国行政法治实践的状况看,行政权力发生在具体的行政过程中,它往往对应不特定的主体和对象。而行政职权则是一个较为抽象的概念,我国宪法和政府组织法关于行政机关在行政管理中所能行使的行政权的表述,都运用行政职权的概念。由此可见,行政职权与行政权力相比是一个相对上位的概念。因此在行政法治实践中,行政权力应当从行政职权中演绎。

   [2][美]迈克尔·罗斯金:《政治科学》,林震等译,中国人民大学出版社2013年版,第333页。

   [3]广义上的行政法治包括内部行政法关系和外部行政法关系,我们通常所讲的行政权力,是就行政系统针对社会系统的权力而论之的,所以行政系统内部设置的权力即使没有法律依据的也不是本文研究的范畴。

   [4][美]费勒尔·海迪:《比较公共行政》,刘俊生译,中国人民大学出版社2011年版,第357页。

   [5]行使权力是对权力的一次性运用,而设定权力则将某种权力常态化,并使这种权力能够在以后的行政控制中反复运用。

   [6]由于传统上我国将行政法理解成行政管理法,因此在我国行政法体系中部门行政法典所占的比重是非常大的,至于其与一般行政法典是什么样的比例关系,我国学界鲜有研究。如果从我国行政法治体系的构建来看,这种比例关系应当保持一定的科学性。

   [7]罗传贤:《行政程序法论》,五南图书出版股份有限公司2004年版,第11页。

   [8]《行政诉讼法》第70条规定:“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为:(一)主要证据不足的;(二)适用法律、法规错误的;(三)违反法定程序的;(四)超越职权的;(五)滥用职权的;(六)明显不当的。”该条就将违法和瑕疵具体行政行为作了类型化处理。《行政复议法》也有类似规定。

   [9]我国《行政处罚法》所规定行政处罚种类包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等,从这些处罚种类可以看出,行政主体对行政相对人的处罚,除了人身罚、财产罚之外,还包括资格罚等。

   [10]权力清单在行政法治体系中究竟处于什么样的地位?它是一项行政实体法制度?还是一项行政程序规则?这些问题均需要我们从理论上和制度上予以明晰。

   [11]权力的设定牵扯到行政相对人对义务的履行,根据依法行政原则,行政主体的任何义务设定行为都应当受到严格的法律限制,只有当行政主体行使自由裁量权时,才能考虑相应的法律原则。所以,行政主体如果依据法律原则为自己设定相应权力,那就有可能导致法外设定权力情形的发生。

   [12]萧榕主编:《世界著名法典选编(行政法卷)》,中国民主法治出版社1997年版,第7页。

   [13]西方诸多经典作家在对国家权力体系进行分类时,都将执行权作为一个独立的权力,而当他们强调执行权的独立性时,实质上是从行政权的角度来定位这种执行权的。例如,亚当·斯密对国家权力的分类就持此论。

   [14]关保英:《行政法学(上)》,法律出版社2013年版,第253页。

   [15]前引[15],关保英文,第263页。

   [16]朱福惠等:《世界各国宪法文本汇编(欧洲卷)》,厦门大学出版社2013年版,第554页。

   [17][葡]苏乐治:《行政法》,冯文庄译,法律出版社2014年版,第179页。

   [18]参见《行政强制法》第16条、17条、18条。

   [19]由于我国行政法建立在“管理论”的基础之上,而该理论基础所主张的是行政权的优先性,我国行政法治实践中,行政高权的充分体现就是以该理论为支撑的,而在行政高权之下,公权对私权的介入,常常是不受条件制约的。

   [20]《宪法》第22条修正案规定:宪法第13条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修改为:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

   [21][美]马克·图施耐特:《新宪法秩序》,王书成译,中国人民大学出版2014年版,第42页。

   [22]叶必丰:《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版社2012版,第9页。

   [23][英]伯特兰·罗素:《权力论》,吴友三译,商务印书馆1991版,第210页。

   [24]在行政法治实践中,行政主体享有行政自由裁量权。同时,依据依法行政原则,行政主体必须积极主动的履行行政管理职能,在这种情况下,权力清单之内的权力显然是不够的。所以,如何解决行政主体积极适用法律与严格以权力清单而为之,便是一对矛盾的事物。这需要我们在今后的行政法治中予以理清。  [25]《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》将行政行为分为27种,除行政处罚、行政强制、行政许可外,还包括行政撤销、行政检查、行政合同、行政奖励、行政补偿、行政允诺等。

   作者简介:关保英,上海政法学院教授,博士生导师。

   文章来源:《当代法学》2016年第6期。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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