季卫东等:司法审查制度设计的比较

选择字号:   本文共阅读 359 次 更新时间:2017-06-02 10:35:38

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迪特·格林   季卫东 (进入专栏)   郑戈   林彦  

   作者:迪特·格林 季卫东 郑戈 林彦  译者:曹勉之

  

   林彦:尊敬的格林教授您好,很荣幸能邀请您来凯原法学院作客,也非常高兴您能应允来做今天的对话。我们今天希望能进行一场关于宪法审查的深度探讨。您可以看到,今天在座的有来自不同学术背景的四位学者,我们将对不同国家和地区的司法审查模式进行对比观察,我们会向您提问,您也可以向我们垂询。首先有请季卫东教授。

  

   季卫东:格林教授,如您所知,中国政府在过去几年开始关注宪法秩序(constitutional order)的问题,尤其是在十八届四中全会的决定做出之后,我们能够看到执政党关于依宪治国的提法。如果我们强调宪法的重要地位,我们必须要提出一个问题:如何让宪法运作起来。在这样的背景下,中国学者就提出了合宪性审查体系的问题。如果出现了违宪的情况,由谁来进行合宪性审查,如何审查才能对违宪的行为有所限制。

   实际上我们可以看到两种模式,一种更加重视政治控制,另一种则是司法的审查。我们看到,在通过司法机关的宪法审查中,德国采取了集中式的、专门化的审查体系,而美国采取了分散式的、一般化的审查体系。相对而言,集中式的司法审查体系对于中国更具有参考意义,因为中国广土众民,当局也希望借助宪法加强政治整合。

   要承认的是,美国模式在很多国家都具有巨大影响。不过,莫诺·卡佩莱蒂(Mauro Cappelletti)提出了采取美国模式的三个条件:第一是存在一部“刚性宪法”,只有存在刚性宪法才适宜于建立司法审查制度,反过来,推行司法审查必然要导致宪法的刚性化;第二是解释规则、程序和路径必须非常明确;第三则是存在具备社会公信力的司法体系,法官具有崇高的地位和声誉。

   我们看到,中国并不具备这三个条件,中国的宪法非常灵活,司法的解释存在合法性的困难,司法体系的社会公信力也饱受批评。在这种情况下,或许德国的司法审查模式对于中国更具有现实意义。请问您能否首先为德国的司法审查做一个简要介绍,尤其侧重于其运作模式和特质。

  

   格林:非常高兴能参加今天的对话。既然您提出了这个问题,在最一开始,我想首先澄清的是,哪个模式更加适合中国,这个问题非常难以回答。因为合宪性审查的模式很难简单地用好和坏加以区分。合宪性审查的运作效果和它所处的社会具有紧密的关系,适用于某个国家的模式可能到了其他国家就不再奏效。

   我认为,在法律争议中,宪法和刑法、民法等法律紧密地缠绕在一起。在最一般的意义上来讲,美国模式的优势是让整个的司法体系都得以进入合宪性审查的过程里,从而避免了专门法庭做审查时法官处理相关的其他法律的状况。另一方面,德国模式的优势是有专门的法庭来完成审查,在没有植根社会的宪法,尤其是行之有效的合宪性审查的国家里,专门法院的审查或许具有优势。

   一个很有趣的现象是,20世纪最后二十年完成民主转型的国家,比如东欧的前社会主义国家,多数都采取了专门法院的模式,其中一个很可能的原因是各国的民众对于各级法院的法官已经失去了信任,即既有的社会主义司法体制中断了,而法官有的仍然要继续任职。这样的话,就需要一个有志投身于新政权的群体来维护宪法。这或许是其中最重要的原因。

   德国的情况还有一点值得注意,德国式的宪法法院诞生于纳粹时代之后。司法系统可能是纳粹独裁时代为数不多的没有极端邪恶的纳粹分子深度介入的部门。战后,司法体系虽然得以保全,但是宪法法院显然不能由曾经染指纳粹事务的法律人来从事,所以,如我们能看到的,在纳粹的独裁时代,并不存在合宪性审查,战后在宪法法院建设的时代,最开始有24个法官,当然由于人数太多论辩太困难后来人数缩减到了16个。24人中,只有一个曾经是纳粹党成员,而且他并不是十分活跃或者是领袖,只是平常成员,而且他是被迫成为纳粹一员。对普通法官的不信任是建设这个模式的重要原因。

   在德国民主化之前,并不存在宪法法院这样的机构,因为司法审查的机制无法与君主专断共存。1848年革命后在法兰克福起草的宪法里包含了司法审查的条款,但是由于革命失败,宪法也没有实施,司法审查并未成为现实。这本应是费城立宪之后第二部包含司法审查的宪法。

   在魏玛共和国,也是德国历史上的第一个民主共和国,确立司法审查面临着理论上的困难。难题在于,为什么要由一群未经民主程序产生的法官,审查经过民主程序产生的立法机关所制定的法律。第一,只存在联邦层面审查帝国和各邦争议的机制。第二,这并不是专门设立的机构,而是由其他法院的法官在遇到相关案件的时候聚集在一起。第三,这类情况也不常发生。在魏玛时代,就是否要设计司法审查,曾经有过非常热烈的讨论。其中最重要的人物就是卡尔·施米特和汉斯·凯尔森。施米特认为,司法审查不可避免地带来法律的政治化以及政治的司法化,而司法式的政治并非当时德国所亟需。凯尔森反驳说,如果有宪法却没有宪法法院,那么宪法实际上并未被实施。没有实施宪法的工具,那么宪法也就不再重要了。这个问题在魏玛共和国并未得到解决。

   纳粹时代在二次大战之后结束,彼时的人们更多倾向于凯尔森的说法,而非卡尔·施米特。这也和施米特的纳粹经历有关,尽管1933年之前他并非纳粹党的党员,但是他在1933年之后开始成为纳粹的同路人,他想要借助纳粹的权力来扩大自己的影响。这样,在基本法起草的过程里,尽管很多条文饱受争议,但是合宪性审查的条文,即是否设立一个具有强大权力的司法审查机制的条文,却并未受到太多诘难。相关的争议仅仅在于法院的组织形式,法官的就职条件,等等。就这样,1949年,基本法生效,其中涉及了一些有关司法审查的条款。1951年,最高法院的组织条例通过,法院正式开门。

   如果我没有算错,在宪法法院的职权范围里,法院具有二十四项权力。这里我只想提四项,它们尤为重要。

   第一是宪法法院对立法的审查。审查立法有两种形式。第一种形式是抽象的规范审查,即法律规范在宪法法院得到概括性的审查。请注意这里的审查和美国对个案争议的审查有着显著的区别。首先,这个审查的申请只能由政治性主体提出,根据基本法,联邦政府、州政府和联邦众议院的三分之一成员可以提出概括性审查的请求。其次,联邦或者州的法律都可以成为接受审查的规范,对于具体案件中的审查对象,申请方应该在申请中指明。接着,无论是刚刚被通过但并未被实施的法律,还是已经颁行几年之后的法律,都可以得到审查。最后我想说一点,这个机制饱受争议,具有高度的政治性,但是审查发生的频率并不高,平均起来看大约每年只有两次。第二种审查立法的形式是对具体的规范审查,即宪法法院对具体的涉及宪法的案件做出的审查。请再次注意,这里的审查在形式上接近于美国的司法审查,但是一般的德国法院法官不会直接不再适用可能违宪的法律。在德国,如果一般法院的法官在审理案件时,确信本案涉及的法律违反了宪法,他应当中止正在进行的司法程序,并向联邦宪法法院提出解释请求。依据联邦宪法法院的裁判,这一提出解释请求的法院再来继续审理手头的案件。比起抽象的规范审查,具体的规范审查的出现次数要多得多,每年大约一百多次,至少也有几十次。这里也提一下意大利的例子。由于意大利也是战败国,也是在1945年之后重建了宪政秩序,他们也接受了司法审查,意大利的宪法法院建立得要更晚一些。在意大利,这种具体的规范审查是更加主流的情况,因为意大利并没有建设起个人宪法诉愿的制度。法国也出现过类似的情况。

   第二是对联邦和各州之间的权利、义务争议做出的审查,这样的审查也不多见,平均起来能有每年10件上下,所占的比例也不大。

   第三是对联邦政府机构之间的争议做出的审查,即根据宪法对联邦机构的管辖和权能做出裁判。比如联邦政府在议会选举过程中对公众的影响,比如联邦众议院的解散,比如国防军的派驻,以及联邦众议院和总统在签订条约事项上的权限等。这些案件每年大约五六起。

   第四类最为重要,即个人的宪法诉愿,这类案件的数量占宪法法院案件的98%以上。任何一个人,若认为自己被公权力侵犯了基本权利,都可以提出个人的宪法诉愿,但是宪法诉愿是最后的、补充性的法律救济手段,它必须在其他所有的救济途径都已经穷尽之后才能提出。比如,如果示威游行被政府解散,而游行的组织者认为这一解散的做法违背了宪法第8条所保护的基本权利,这位公民首先要做的是去行政法院提起诉讼。如果行政法院最终判决公权力的行为是违法的,那么就没有必要去提起宪法诉愿了。如果最终公权力的行为为行政法院认定为合法,接下来这位公民就可以去提起个人宪法诉愿了。这类案件占据了宪法法院每年处理案件的绝大多数,甚至达到98%。

   尽管宪法法院的合宪性审查的职权多达二十四项,此刻我只想举出上述四项职权,作为德国宪法法院的一个概貌性的描绘。后面我会再举出案例来列出另外的宪法法院职权,比如政党禁止程序等。

   这里可以看到,德国和美国模式之间的另一个巨大区别就是德国的宪法法院在合宪性审查方面有很多初始管辖权。德国的宪法法院并不是如美国的司法机关那样通过处理初审案件来裁判宪法争议,而是要通过处理个人宪法诉愿程序中提出的争议而管辖案件。此外,德国基本法的第25条表明国际法的一般规则构成了德国联邦法律的一部分,这就提供了更大的管辖空间。

   在穷尽救济途径方面,还可以举一个虚构的例子。倘若今明两天里,有关部门通过法律,宣称所有的医疗服务必须在每天晚上八点半之前结束,那么我们无须等待这个法律的执行,医事人员可以马上提起宪法诉讼。因为对于原告而言,不具备其他的救济渠道了。当然,现实情况要比这个例子复杂。

   我先说到这里,希望能通过讨论和各位进入到更加具体的问题中。

  

   季卫东:非常感谢格林教授。您刚才归纳了德国宪法法院合宪性审查中的四类重要案件类型,很简明扼要。司法审查的问题我自己是很感兴趣的。迄今为止,司法审查的立意是对少数意见的保护,因为社会大众的普遍性看法是可以通过议会立法程序转化成法律的。如今,多数意见往往也在通过合宪性审查来得到强化。2013年我曾经去拜访了贵国宪法法院,当时德国政府利用欧盟的建制绕过了德国的联邦众议院进行的决策,引起了合宪性的争议,第一个关于欧盟问题的宪法诉讼判决当时正在酝酿之中。在这个争议中,司法审查所守护的是民主价值和社会大众的利益。您如何看待这个新的发展?

  

   格林:社会大众有着利益表达的机制和渠道,宪法法院应当保护这样的机制。历史上看,保护多数人利益的想法往往来自少数人。目前,所有重要的欧盟事务相关的宪法法院判决也都是通过个人诉愿进入宪法法院的。比如某条约侵犯了德国基本法所保护的个人自由和社会民主原则等,就会引起个人诉愿。

   在我看来,民主不仅是形式意义上的,比如四年一次的选举投票,也是实质意义上的,即公民对政治过程的影响和政府的责任制。欧盟走到今天,所有重要的事情几乎都在布鲁塞尔得到决定,行政机制越权立法机关的事件屡屡发生。而欧洲议会并未在这个过程中扮演足够重要的角色,这进而使得欧洲公众民选的议员无法保护他们选民的利益。

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本文责编:陈冬冬
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