余盛峰:美国宪法的力量和弱点

——社会系统理论的观察视角
选择字号:   本文共阅读 1531 次 更新时间:2017-05-31 12:00:39

进入专题: 美国宪法   新自由主义  

余盛峰  

  

   概而言之,再分配主义与身份/承认政治构成了美国战后宪法发展的两大谱系。一方面,战后美国延续了罗斯福新政时期开辟的社会权利扩张的传统,通过“内嵌性自由主义”(Embedded Liberalism)的构建,推动了美国宪法的新政自由主义(New Deal liberalism)转向。[21]另一方面,在1960年代之后,以性别、种族、民族、性、宗教、语言为文化断层线的身份/承认政治深刻改变了美国宪法发展的进程。各种经济和身份差异的交叉轴心,形成对“平权行动”(Affirmative action)的强大压力。这带来了战后美国宪法在平等政治与差异政治、经济斗争和身份政治、社会民主与文化多元主义之间的多重张力。南茜·弗雷泽正确地指出,面对这种情况,罗尔斯和德沃金都试图将“传统的自由主义对个人自由的强调与社会民主主义的平等主义加以综合,提出可以证明社会经济再分配正当性的新的正义概念”。[22]“自由国家中的社会正义”(阿克曼)理念,推动了美国宪法的福利国家转向。而在另一方面,出于对社会主义和阶级政治的失望与不满,“为了承认的斗争”则构成了美国战后宪法“为权利而斗争”和“认真对待权利”的重要指向。

  

   战后美国宪法理论因此面临一个棘手难题:它必须设计出一个能够同时兼容社会平等的保护诉求和身份差异的保护诉求,一个能够同时容纳不同的平等和自由要求的新的多维度正义概念。经济民主与文化差异的不同指向,都要求能够在统一的宪法基本权利条款中得以落实,而且,社会民主与文化多元主义这两大张力诉求,还必须能够容纳到宪法文本的传统自由主义基调之中。这两大谱系之间的张力,实际上直接导源于战后美国社会不同社会系统的功能分化加速趋势:对于经济系统分配不公的矫正,未必能够同样带来对其他社会系统功能排斥的调整;对于不同文化领域身份差异不公的矫正,也未必能够自动带来经济民主的实现。一方面,没有身份承认就没有再分配,没有再分配也就没有身份承认;而另一方面,在社会民主与文化多元主义这两种规范性期望之间,也可能出现此消彼涨、相互解构的关系。两种规范性期望之间的张力,将美国宪法的“正当程序原则”、“平等保护原则”、“隐私与生命保护原则”等拉向完全不同的解释方向,并在一系列宪法疑难案件中集中爆发出来。[23]

  

   这一张力的内爆,也同时构成了美国战后宪法力量与弱点的共同来源。一方面,这些张力反映出美国宪法权利机制所内含的要求将所有人口(population)平等涵括进入所有社会功能子系统的内在驱动力,也就是阿伦特意义上的“对拥有权利的权利”(the right to have rights)。[24]它要求从传统的市民防御权、财产权、政治参与权,不断扩大到对所有社会功能子系统的平等涵括权,这体现于一系列有关经济民主、社会民主和文化多元主义的宪法语意的丰富化。阶级政治的衰落与身份政治的兴起,预示着社会系统功能分化的加速,它要求从古典的市民社会对抗政治国家的宪法防御权意象,以及经济层面的福利权保护,扩大到宪法基本权利对于全社会的一般化、全面化、整全化的积极回应;要求从对传统白人男性成年公民有限的政治与法律涵括,过渡到对于所有人口在所有社会空间的宪法涵括能力(以布朗诉教育委员会案为转向代表)。

  

   而从另一方面,这些张力也反映出美国建国时期所奠定的自由主义宪法原则的内在悖论。自由主义宪法建立在政治国家-市民社会二元对立的宪法叙事框架之上,宪法基本权利的首要功能是解决政治系统权力媒介的自主化和形式化问题,通过将市民社会处理为统一的“去政治化”的自生自发伦理秩序,由此保证国家治理的抽象化、中立化与实证化,并以此来确保现代政治权力能够切断与外部的宗教、军事、家庭、经济系统的直接联系。正如前文所述,这一古典的宪法权利机制——无论是私人权利和公共权利——都致力于通过行为能力、主观权利和人权的法律化(juridified)机制,来吸纳“泛政治化”的社会权力要求。[25]通过“去政治化”的宪法权利技术,可以将它们统一涵括到“市民社会”无差别的自发领域之中,从而实现国家政治权力沟通的中立化、稳定化、实证化和抽象化。

  

   这一传统的自由主义宪法想象,在战后这两股新的规范性期望的张力中遭遇到了挑战——再分配主义和差异/认同政治对政治国家与市民社会的古典二元区分带来了深刻冲击。国家与社会这两大统一空间的二元分立,预设了一个“守夜人”的自由主义国家形象和涂尔干意义上的“有机连带”社会形象,而社会民主与文化多元主义的保护诉求,却要求政治国家能够积极介入并能动回应市民社会的不同权利要求。美国宪法曾经精心维护的国家与社会之间的二元分割被改变了。不仅如此,市民社会的统一形象也被宪法权利形式的多元化发展解构了。如果说,美国建国时期宪法所立足的是“大男子主义”中产阶级家庭文化,这一统一的、无差异的市民社会文化秩序,已被各种差异化、多元化、碎片化的亚文化认同所取代(以格里斯沃德诉康涅狄格州案为转向代表)。伴随政治国家所面对的统一市民社会空间的片段化发展,革命时期所建立的现代政治系统与现代政治宪法的中心性地位,已经在其“整体性”介入市民社会空间的权力能力上,在传统宪法权利的政治整合能力上,不同程度地遭遇深刻挑战。伴随市民社会弥散性的泛政治要求的加速涌入,古典自由主义宪法的“去政治化”技术能力已不足应对。

  

   伴随致密的市民社会空间被分解为不同代际权利与不同种类权利之间的内在冲突,统一的政治国家民主宪法的伟大形象坍塌了。正如前文所述,宪法的公共权利面向(包括选举权、言论自由、集会自由、结社自由等)从正面构成了政治国家的涵括能力,而私人权利机制(私人财产权、生命权、隐私权等)则以其“去政治化”的法律技术,从反面划定了政治与社会的界限,因此既保护了市民社会的自治性,也保障了政治系统作为一种抽象化的涵括性资源的自主性。这种特殊的宪法政治技术安排,实际也对应于自由资本主义和国家资本主义时期的治理需要,它依托于总体性的国家-国际政治经济学结构,建立在统一国家框架的社会中心化基础之上,通过理性个体自我导向的主体化和社会化驯服过程,以适应大规模生产与大规模消费的福特主义发展需要。而当代美国宪法所面临的挑战则在于,伴随“后工业主义”时代市民社会功能领域分化的加速,以往已经被“去政治化”的多数社会议题和社会权力重新出现“泛政治化”的倾向,并且超越了传统的通过“行为能力”、“法律主体”、“主观权利”进行表达的“法律化”规制途径。“私人权利”通过社会运动的“再政治化”和“泛政治化”动员,已经模糊了它与传统公共权利之间的界分标准(例如“私人权利”的集团化诉权表达)。美国宪法的主权与权利传统辩证法已经不敷使用。

  

   而更严重的困境,则在于继续坚持使用古典的宪法理论来回应和压制复杂变化的社会现实,不管它是表现为新保守主义与自由主义阵营的宪法解释学对立,或是司法能动主义(judicial activism)和司法克制主义(judicial restraint)的传统争论。再分配主义与差异/认同政治的内在张力,既体现了不同人群要求得到不同社会空间平等涵括的呼声,又反映出美国宪法在回应相互冲突的社会涵括与排斥需要时所出现的不适。政治宪法的危机已经难以通过政治宪法的方式得以克服,即使是依托于宪法性道德(constitutional morality)原则的赫拉克勒斯法官也无法为疑难案件寻找到“唯一正解”(德沃金)。美国政治宪法面临的挑战是悖论性的:一方面,它需要通过宪法条款的积极解释和能动司法来扩大对不同人群在不同社会空间的平等涵括;另一方面,由宪法基本权利扩大解释所形成的涵括能力,也可能对基本权利的去政治化功能产生威胁。“私人权利”的政治化和公共化——财产权经由“阶级”和“福利权”的社会化;文化权经由身份政治实现的公共化——可能会瓦解古典私人权利所预设的个体自主性,由此形成的市民社会空间的“泛政治化”倾向,则可能瓦解现代国家政治权力媒介的自主性和形式性,从而也反向瓦解现代政治宪法通过基本权利机制进行社会涵括的能力。这已在不同思想家有关自由主义与福利国家宪法原则悖论的探讨中得以深刻揭示。[26]

  

   套用卡尔·波兰尼(Karl Polanyi)的概念,美国战后的再分配政治与差异/认同政治对宪法实践的影响,其实是一种“自发的社会反向保护运动”。[27]因为,在传统宪法有关政治国家/市民社会、国家/个人这一系列自由主义二元论的预设之下,基本权利主要围绕政治权力型构和个人对抗国家的政治理想展开,而在进入20世纪特别是二战之后,伴随全球化而加速的不同社会功能子系统的跨国分化进程(包括货币、科学、法律、技术、医疗等),对于个体自主空间的威胁,已经远远超出国家政治权力的专制范畴,而体现为相关社会子系统对于人类的整体性排斥和边缘化的危险。它要求一种超越传统政治民主国家宪法的保护方式,要求介入各种系统化、结构化、建制化的社会排斥形式,而由此所激化的政治宪法困境,实际上,正出自于人们依然试图在传统政治宪法的范围内来回应新的权利涵括和排斥的需求。在这样一种宪法理论与宪法实践的困境约束下,“自发的社会反向保护运动”,就只能在“权利爆炸的时代”、“选择的共和国”这样一些不太准确的语意描述中得以呈现。

  

   如果说,罗斯福新政对于美国宪法的改造,是通过“再分配”维度来限制经济系统符码的破坏性扩张趋势,“福利国家”原则因此提供了对具有冲突性的权利诉求的同等权衡标准。而在进入1960年代之后,由“民权运动”掀开的差异/认同政治,则使美国宪法的平等保护原则在应对“差异化”的权利要求时,面临如何在不同性质权利诉求之间进行权衡的难题(譬如女性主义宪法学在性别平等和性别差异之间的权衡悖论)。这就使整个公众被分裂为竞争性的利益和价值群体,“理性公共领域”被街头抗议和密室政治取代。再加之1980年代之后全球新自由主义对于社会民主主义遗产的瓦解,则更为讽刺性地促成差异/认同政治和新自由主义联姻的机会。

  

   如果说,罗斯福新政的“福利自由主义”原则奠定了战后美国宪法新的“整体性”基础,那么,差异/认同政治则带来了美国宪法晚近真正的“整体性”危机。由于身份政治的解构,社会民主主义已经无法作为不同权利诉求的同等衡量标准从而对宪法政治进行整合。相反,要求经济再分配的宪法运动,不仅可能与希望维持现状的新保守主义者,也可能与文化/身份政治的反经济主义观点发生难以调和的冲突。罗斯福“宪法时刻”(constitutional moment)所迸发的政治能量已被耗尽了。

  

   这在当代美国宪法中形成了一种双重困境:一方面,大量相互冲突的泛政治化社会要求形成对国家宪法政治中立性和抽象性的广泛压力,进而导致分治的政府(divided government)与两极化的国会(polarized congress);[28]“‘全面的改变的动议’由于各种妥协而成了互不搭调、漏洞多出而且混乱不堪的大拼盘”。[29]另一方面,由于宪法基本权利缺乏内部的融贯性疏导,公共领域的交往权力无法顺利转换为行政权力,碎片化的公共舆论不能动员为有效的政治力量从而影响立法与国家治理议程,公民社会与政治国家之间的权力民主循环也被堵塞了。这最终就回归到了普布利乌斯在《联邦论》中对于党争所表达的深切忧虑:

  

对立党派忙于你冲我突,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 美国宪法   新自由主义  

本文责编:川先生
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法律史
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/104519.html
文章来源:作者授权爱思想发布,转载请注明出处(http://www.aisixiang.com)。

4 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2017 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网