敖海静 秦前红:当我们谈论宪法时,我们在谈论什么

——读阿兰·艾德斯、克里斯托弗·N.梅著《美国宪法:个人权利》
选择字号:   本文共阅读 325 次 更新时间:2017-03-21 20:02:07

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敖海静   秦前红 (进入专栏)  

  

   再来看本书讨论的另一个重要论题——言论自由的保障。与研讨其它论题不同的是,作者开门见山地坦承对言论,尤其是政治言论自由的宪法保障源自一系列哲学观点,但更强调的因素是言论自由的“效用”:“我们的自治体制依赖于自由的探讨和辩论,也在于集中政府权力有可能通过压制反对意见而封锁消息、扭曲辩论”,[24]信息的自由流通能够显著地扩大交易机会,降低交易费用。[25]然而,并非每一类言论的“效用”都是等同的。相对而言,“挑衅性言论”、色情言论、鼓动非法暴力言论等言论类型的外部性更大,因此需要更需要法律的规制。理论上讲,对于外部性更大的言论类型的规制有两种方式:第一,事前全面的禁止;第二通过使行为外部性内部化的机制来达到言论者的自我克制,比如规定由言论者举证证明言论的无害性。严格来说,第一种方法也是成本的转移,比较典型的如事前禁止,违反者处以刑罚的规定。但是,这种方法不仅使得政府处于道德风险[26]之中,在实际中也很难杜绝言论者的机会主义行为。[27]相对来说,第二种规制方式就更加可行一些。这实际上也部分解释了作者对言论类型进行分类,基于内容的言论限制主张的合理性,尤其对于诽谤的言论自由限制有一定的解释力。

  

   从另一角度来看,我们不妨把言论自由的范围看作是公民言论自由权与政府规制言论的公安权力之间的博弈关系。这种关系尤为典型地表现在关于规制诽谤、泄密的法律当中。公民有权利对政府管理、公共事务发表评论,政府也有权力禁止和惩罚诽谤、侮辱性言论和泄漏国家秘密的行为。宪法或者法院的任务就是在这两者之间的博弈关系中寻找到相对更优的那个纳什均衡。

  

   我们不妨做一个双方有关言论自由的博弈关系的简单推演:

  

   假定A方案:公民不接受规制,也就是不向政府授权,政府没有权力,社会无处无政府状态,此时对双方而言各不损益,都得到0。

  

   假定B方案:公民授权政府进行规制,然而政府滥用权力对言论进行绝对禁止性规制。此时,公民言论自由被完全剥夺,得到-1个单位的收益,政府有权力却无责任,得到2个单位的收益。

  

   假定C方案:公民授权政府进行规制,政府按照授权范围和程序进行合理规制(有权力有责任),双方各得1个单位的收益。

  

   显而易见,C方案是一个帕累托最优。但如果只进行一次博弈,毫无疑问,公民不向政府授权的A方案是唯一的纳什均衡。为什么呢?因为公民向政府授权,如果政府合理规制的话公民得到1个单位的收益,一旦政府滥权绝对规制公民会面临-1个单位的收益,但是在不授权的情况下双方却各不损益。所以,在不完全信息的情况下公民最稳妥的选择是不授权,即A方案。每个人都没有合作的积极性,所以纳什均衡就是不合作,每个人的收益都是0。这就是个人理性与集体理性的冲突。本来按照C方案,双方都能得到1个单位的收益,但是由于每一方都只关心自己,结果是对双方都不利。这是典型的囚徒困境。如果假定公民同意授权,那么政府选择滥权绝对规制可以给自己增加1个单位的收益,给对方造成2个单位的损失,社会成本高于个人收益。因为每一方在决策的时只考虑自己的成本和收益,不考虑自己行为带来的外部性,由此导致整个社会效率的损失。与一般的单方外部性不同的是,在博弈中,外部性常常导致所有人都受损,而没有人受益。[28]

  

   在这种情况下,法律制度作为一个可以引入博弈关系中影响双方决策的变量因素就显得尤为重要。当然,如果进行反复多次博弈,即使不引入法律变量,最终也有可能达成C方案这种理想的纳什均衡。这实际上是通过不断试错的过程逐步形成关于言论自由的社会自治规范。在功能上,这种社会自治规范也会起到类似法律的作用。但是,在实际的社会实践中,长期的反复多次博弈是否能够存在是很成问题的。因为,在对方欺诈和违约可以获得暴利的情况下,理性的人不会冒多次被对方欺诈、违约的风险来追求不算太高的收益。“一个人不会在同一个地方跌倒两次”的俗语说的就是这个道理。即使这种情况能够存在,但社会自治规范的达成是一个漫长的过程,社会整体效率在这个过程中或许已经损失殆尽。法律作为一种由专门机构制定和执行的刚性制度,只要具体内容符合社会自治规范,指向帕累托最优,就能够获得低成本的遵守和执行。在上述关于言论自由的博弈关系中,假定公民和政府双方事先能够签订一个契约(实际中表现为宪法和法律),规定公民授权政府对言论进行规制,但政府必须在授权范围内依照程序进行合理规制,否则政府将赔偿公民2个单位的损失。如果这个法律能够得到法院的有效执行,那么政府的理性选择就会倾向于合理规制,而不是滥权,从而使得帕累托最优成为博弈双方可欲的纳什均衡。换句话说,法律在这里改变了公民和政府双方进行博弈时的成本收益的结构,成为一种激励和约束机制。

  

   著名的纽约时报诉沙利文案就是这种理论逻辑的集中体现。在本案中,法院认定第一修正案禁止“公共官员基于其公务行为的诽谤性失实报道而获得赔偿,除非他能证明有关报道是出于‘实质恶意’——即明知不实或由于出于过失而无视是否属实。”“实质恶意”的证明必须基于“极具说服力的清晰性”。[29]这表明公民和政府在达成一个关于言论自由的宪法安排时,为了防止双方的不合作和政府的机会主义行为,用“实质恶意”这一宪法规则改变了双方进行博弈时的成本收益的结构,以此激励政府进行合理规制。也就是说,在面对公民的言论自由时,公共官员的名誉权和隐私权要克减,其作为原告提起诽谤诉讼时要承担更多的举证责任。由于在司法实践中“实质恶意”的证明非常困难,这就实际上使得在此类诉讼中作为言论者的被告更容易胜诉。“实质恶意”的宪法规则保证了在关于言论自由的博弈关系中理想的纳什均衡的达成。否则,公共官员必然趋向严格规制对自身不利的言论。本书作者就认为“实质恶意”标准使得言论者无惧于不实报道的风险,公共话语的表达方式和范围也免于施加风险的威慑,暂时的失实报道之代价远小于压制下的沉默造成的危险。[30]换言之,“实质恶意”规则通过将行为外部性内部化的机制最终使得个人的最优决策也是对社会最优的决策。

  

   三、补论

  

   除了上文谈到的一些论题,本书对其它一些论题,如经济正当程序、征收、平权措施以及投票权的论述和分析也贯穿了摒弃哲学渊源的探讨,在实际权利争议中关注各方实际利益纠葛和司法处理效果的实证方法。尤其是在关于投票权的研讨中,作者关注的焦点始终都不在所谓的平等投票权的神圣性,而是详细分析了各种实际的选举方式和选区划分方法对选票在选举活动中实际效力的不同影响。[31]这是极其典型的实证分析路径。对我们而言,本书具体内容可以帮助我们更深入地了解美国宪法的具体架构,然而本书隐含的分析路径更能引导我们反思宪法学作为一门实证的社会科学在现代社会中如何发挥促进社会整体效益的作用。

  

   这样说并不意味着我彻底拒绝对宪法、法律制度的哲学渊源的思辨性探讨。相反,我认为这样的工作仍然不可或缺。韦伯就认为“一种秩序的正当性可能由两种主要的方式来保障:1.这种保障可能是纯粹主观的,包括:(1)情感的:导源于感情的沉迷;或(2)价值合理的:取决于对秩序作为某种伦理、审美的或其它类型的终极价值之体现所具有的绝对有效性的信念;(3)宗教的:取决于对遵守秩序而获救赎的信念。2.此外,一种秩序的正当性可能还(或仅仅)由对特定外在后果的预期,即由利益情势所保障。”[32]然而,另一方面韦伯又认为人们常通过认可某种秩序之正当性的方式来使诸如习惯、习俗、常规和法律这些具有实际常规性的规范确定下来,通过传统、情感、价值合理性的信念以及立法来确立一种社会秩序的正当性。[33]这两种观点似乎成了一种无意义的循环论证。然而,韦伯的精髓似乎就隐藏在这里。人们通过自我决策和行动参与长期的社会博弈,社会规范遂逐步形成,它必然体现着人们的主观意义,也正因如此,人们愿意遵守和保障它。在历史性的社会生活中,社会规范和秩序的产生虽然是个人决策和行动的结果,但却并非每一个人决策、行动结果的简单相加,而是一个社会中所有人的决策、行动之间的复杂的博弈关系的共同结果。因此,对于某个具体个人而言,它就具有一种不受其主观因素任意支配的客观性。这样的理解正与本文之前的分析进路恰为印证。主观的价值偏好固然能够影响个人的决策和行动,但通过社会主体的反复博弈达成的某种秩序和制度安排必然具有客观实在的属性。所以,对于宪法学来说,思辨性的宪法哲学绝对不能完全遮蔽对文本和具体制度规则的实在化、精细化的理论分析,因为文本和规则背后必然隐藏着一个复杂的利益结构和博弈关系。

  

   除此而外,虽然我并不主张凯尔森式的纯粹法学,但有一点法律科学的保守精神还是必要的。我主张宪法是部门法、实在法,是一门实证的社会科学。但我并不主张完全抛弃规范性的言说,彻底融入其它社会科学的分析路径。当我们面对具体的宪法争议时,我们需要的是一份充满逻辑性和规范化论证的司法裁决,它的直接效力必然是建基于实在的宪法规则之上。只不过在进行这一工作的同时,我们也要牢记并留出一个入口以让人们能够一窥这些规则背后的实证和经验的力量。毫无疑问,本书在这方面是一个经典的范例。读之畅快愉悦,但阅毕掩卷不禁让我反思:当我们谈论宪法的时候,我们究竟在谈论什么?

   注释:

   [1][美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·N.梅:《美国宪法;个人权利 案例与解析》,项焱译,商务印书馆2014年版。

   [2]Christopher N. May,Allen Ides,Constitutional Law:National Power and Federalism,Aspen Publishers,2012.

   [3]同[1],第2页。

   [4]同[1],第5页。

   [5]同[1],第69页。

   [6]同[1],第291-304页。

   [7]同[1],第69页。

   [8]恰当契合被法院界定为“争议中的分类必须适合宣称的紧迫利益,并且具有高于任何其他手段的精确度”。Wygant v. Jackson Bd. Of Educ.,476 U.S. 267,280 n. 6 (1986). 实际上,这一概念近似于大陆法系的比例原则,用后文的分析路径来看,它实际上就是一个具体博弈环境下的纳什均衡或者说帕累托最优方案的问题。

   [9][美]William Burnham:《英美法导论》,林利芝译,中国政法大学出版社2003年版,第175-176页。

   [10]参见Massachusetts Bd. of Retirement v. Murgia,427 U.S. 307,321 (1976),马歇尔大法官异议意见。San Antonio Indep. School Dist. v. Rodriguez,411 U.S. 1,102-103 (1973),马歇尔大法官异议意见。

[11]Edword L. Rubin,Law and the Methodology of Law,(点击此处阅读下一页)

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学友讨论

dsbird 2017-03-22 19:05:05

  现在需要确立的是,中国有美国宪法之前的独立宣言吗?全球从美国独立宣言开始有一百九十多个独立宣言,宣称公民权利先于国家权力!

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