蒋红珍:治愈行政僵化:美国规制性协商机制及其启示

选择字号:   本文共阅读 307 次 更新时间:2017-03-20 22:31:26

进入专题: 行政僵化   规制性协商机制  

蒋红珍  

   摘要:  在美国,规制性协商指的是受规制影响的利益主体通过建立协商委员会来促进共识方案达成的程序机制。其发展因伴随着对“公告一评论”式规章制定程序的反思、对混合性程序的修正,以及对替代性程序的比较而受到关注。在法律规定的制度框架中,其运作流程可区分为三个阶段:确定规制性协商适用的前协商阶段、立足于协商委员会建构和运作的协商阶段以及协商主体发挥补充和协助工作的后协商阶段。在相当时期内,规制性协商在立法和行政系统受到较为正面的评价,并在制度实践中发挥显著的优势。这一程序,对我国具有借鉴意义。

   关键词:  协商性规制 规章制定 利益主体 参与

  

   近年来,无论在理念上还是机制上,政府决策中的“公众参与”都获得空前的提倡,并且开始渗透于我国立法。[1]按照预想,“公众参与”应该能够有效缓解政府决策中的对立情境,尤其是作为“公众参与”之核心的商谈机制最终能够确保理性的妥协方案,促使即便是分歧中的利益主体寻找到破解困境的良方。与此同时,由于“公众参与”使得对立的利益主张被吸纳到协商机制中,能减少行政决策之后被诉至法院的可能性,从而打破所谓的“行政僵局”。然而,这种几乎已经在学界形成共识的预设,是否已经在遍布“公众参与”立法,充斥大量听证会、座谈会和论证会等行政决策实践的我国,得到落实呢?

   答案可能并不能令人感到欣喜。从近年来大量的媒体报道可知,我国政府治理中的“行政僵局”不但存在,并且正随着政治和经济结构的深度转型,呈现出“对峙型利益格局”下的井喷局面。然而,当下的公众参与机制对于解决这些僵局可谓是杯水车薪。仅以沪杭磁浮上海机场联络线设施选址争端为例,包括发改委、当时的国家环境保护总局和后来的环境保护部、上海市政府和上海市环境保护局,以及作为建设单位的上海磁浮交通发展有限公司都曾经尝试组织多种形式的公众参与,最终均因涉及利益群体人数众多、尤其是意见供给和反馈机制的碎片化和分散化而趋于失败。类似的选址争端,还广泛存在于垃圾焚烧、高压电线铺设,以及涉及PX、钼铜、电池厂以及尾水排海等项目中。然而,法律意义上的公众参与机制在这些争端的解决过程中几乎无法发挥实效,其结果往往是政府基于公众的压力而被迫宣布项目停止或者重新选址。但是,正如有学者所说,这种冲突的结果恰恰不是“双赢”乃至“单赢”,反而是“双输”的结果。[2]

   本文想要借鉴和讨论的是一个依赖法律框架所形成的商谈委员会机制,在确保特定的时空要素和资源配给前提下,解决这种利益主体相对确定、但利益冲突剧烈的公众参与形态。这就是美国的规制性协商(regulatory negotiation)机制。其一度被认为是公法领域最具创新性与革命性的ADR模式,[3]代表着美国以往任何规章制定程序改革中赋予公众最直接和最具影响力的作用方式。[4]从20世纪80年代开始,伴随学理界的论证推动、行政实务界的初步尝试以及议会立法的有效落实,规制性协商最终成为一项利益主体直接影响政府决策的明确机制,在行政实务界得到有效运用。当然,没有任何一项协商机制能够确保解决所有的利益冲突问题,但这一机制对于强调政府决策过程的公众参与,尤其是当下极其期待确立利益主体有效参与决策机制之建构的我国,具有重要的借鉴意义。

  

一、规制性协商的基本内涵和特点

   尽管存在一些细微差别,“规制性协商”经常与“协商性规制”(negotiated regulation,negotiating regulation)、“协商性规章制定”(negotiated mlemaking)混同使用。[5]如无额外说明,它们都是指在行政机关规章制定过程中,采用协商委员会(negotiated mlemaking committee)的形式,将那些与政府规制有显著利害关系的利益主体纳人协商过程,致力于形成利益主体的共识,并将之作为拟议规章草案予以公布的程序机制。其适用具有如下特点:

   第一,一般情况下,规制性协商只是一项裁量性程序(discretionary procedural)。换言之,并非所有的行政规章制定,都必须强制性地采取规制性协商程序。美国关于规制性协商的一般法,即《协商性规章制定法》(以下简称《协商法》),明确授权行政机关可自行决定是否采纳规制性协商程序;并且其绝大多数立法条文也体现出“任意性”(permissive)的特点。[6]不过,由于议会在很长一段时间内对规制性协商情有独钟,反而在很多其他法律中明确要求行政机关采取规制性协商制定规章,这就使得行政实务中的有些规制性协商,恰恰成为一项强制性程序要求。[7]

   第二,即使采用规制性协商,其往往只是“公告一评论”式规章制定程序的补充。这是因为规制性协商的核心过程发生在拟议规章草案形成之前,通过利益主体参与协商委员会的形式,致力于共识的达成,从而试图区别于传统“公告一评论”程序形成拟议规章草案的“关起门来的交易”(deal-making behind closed doors)。一旦达成共识,形成拟议规章草案发布之后,后续的程序就衔接于传统“公告一评论”程序,进入公共评论阶段,并且最终规章也受制于司法审查。需要指出的是,协商程序一般不因“拟议规章公告”公布而宣告关闭,协商主体还会进一步协助行政机关对公共评论进行审核和对最终规章文本予以斟酌。

   第三,由规制性协商所达成的共识方案,也并不一定强制性地构成行政机关对外发布拟议规章草案的文本。一般情况下,共识方案需要作为拟议规章草案文本予以发布,即经由协商程序形成的共识方案对行政机关产生拘束力,这是学理界的主流观点。[8]不过《协商法》没有对之明确要求。在USA Group Loan Services, Inc.v. Riley案中,[9]基于法律并没有承认其执行力的理由,法院拒绝承认经规制性协商程序所形成的协议本身的拘束力,哪怕是行政机关对此曾经做出过尊重的承诺。其中一条理由是,如果承认共识文本对行政机关具有拘束力,那么后续的公共评论的法律效力就很难摆正。[10]

  

二、规制性协商的实施背景

   总体而言,规制性协商是伴随美国规章制定程序日渐僵化不得不寻求救治方案而出现的。[11]但其本质涉及不同时期对政府规制的整体定位和规章制定程序的选择性倾向。

   (一)专家治理模式:公告—评论规章制定程序

   1946年颁布的《行政程序法》实际上为规章制定提供正式与非正式两种程序。两者之间的差别在于:前者强调程序过程的对抗性,要求在规章制定程序中严格采取“审判式听证”并依赖书面记录做出决定;[12]而后者则由行政机关依赖内部技术专家与利益主体的非正式接触,形成初步方案后,以“拟议规章公告”(Notice of Proposed Rulemaking, NPRM)形式公布于“联邦登记”(Federal Register),允许公众就此加以评论(通常为3至6个月),进而由行政机关评估这些公共评论,采纳认为合理的意见,并颁布最终的行政规章。

   从一定程度上来说,美国确立真正意义上的独特行政法体系始于新政时期。从新政开始到20世纪60年代早期,行政专家及其裁量权获得较大尊重,其核心体现为立法授权宽泛、司法审查宽松,这也被称为“专家行政模式”。在相信行政机关代表客观、中立和技术型专家、最适宜就规制项目作出详细决策的基础上,行政规制大量地采取非正式程序作出。这一方面固然源于对“审判式听证”之正式程序的反思;[13]另一方面也确是由于确立高效的“行政国家”的需要。非正式的“公告一评论”式程序虽然也为政府规制的公众参与和司法监督保留了一定空间,但结合当时的立法和司法姿态,其对行政裁量权的尊重程度较大。

   (二)控制行政裁量:混合性规章制定程序

   从20世纪60年代开始,大量新型规制项目涉及专业技术事项或广泛复杂的经济事务,加上受到被规制主体、新兴的环境组织等影响,使得如何防止行政裁量的滥用、鼓励合理的决策制定,成为行政法的新使命。议会出台《联邦咨询委员会法》、《阳光下政府法》及其不得单方接触规则和《情报自由法》等,都旨在要求行政决策更为充分事实基础;司法也不愿对行政裁量采取听之任之的态度,开始对非正式的“通告一评论”程序设置诸多程序性负担,如要求行政机关以公共记录为基础颁布规章,允许法院深入审查拟议规章的合理性。当这些“书面听证”(paper hearing)和严格审查(hard look)[14]演变为更加明确的程序要求,实际上就创设了更为拖沓、冗长和刚性的制度。这被称为“混合性规章制定”(hybrid mlemaking)。[15]

   “混合性规章制定程序”介于非正式的公告评议程序与正式的证据听证程序之间,是试图对宽泛的行政裁量和规制选择进行控制的产物。但它很快受到质疑。环境保护署的调查指出:多数规章从方案提出到最终颁布,平均耗时三年半。[16]并且,所谓的“最终颁布”往往还不是“最终的”,因为极有可能被诉诸法院。比如,它超过80%的规章被诉至法院,约30%因诉讼结果而不得不做出明显改变。[17]这一现象,被称为规章制定程序的“行政性僵化”(bureaucratic ossification),其结果是造成集体性的焦虑和不信任:商业主体质疑投资决策的冗长和不透明;促进团体抱怨诉讼延误了重要规章的执行;利益主体总是怀疑行政机关偏帮对方;行政机关感觉自主权受到不合理制约;法院不自觉地成为复杂的技术性争端的最终决定者,不得不上演“司法捆绑行政”的闹剧。[18]因此,“混合性规章制定程序”从最开始的加强行政裁量控制,最终演变成政府的规制失灵和行政僵化。

   (三)治愈行政僵化:替代性规章制定程序

   20世纪70至80年代,为了治愈“规制不适”与“行政僵化”,行政机关开始尝试替代性方案,来缩减拟议规章草案公告到最终规章颁布之间的时间。替代性方案包括以下两种。(1)“径行发布最终规章”(direct final rulemaking),它允许行政机关直接发布一项将在几个月后立即生效的规章,除非行政机关收到显著的反对性评论。只有当行政机关确实收到消极性评论,它才会转而进入普通的“公告一评论”式规章制定程序。[19](2)“过渡性最终规章制定”(interim final rulemaking),那就是行政机关颁布一项立即生效的行政规章,然后再恳请公众和行业评论并对之进行反馈。如果公共评论质疑规章,行政机关可以撤销或者修改规章。[20]这两种替代性方案都被行政机关尝试过,如FDA。

规制性协商也是这些新型的替代性方案的一种。[21]1982年,菲利普?哈特教授受美国行政会议(ACUS)[22]委托,提交了一篇题为《协商性规制:治愈萎靡不振》的论文,详细阐述一套规制性协商机制的架构。[23]根据哈特教授建议,为了治愈“行政性僵化”,要将那些与规制后果有显著利害关系的主体纳入到一个正式的协商程序。通过协商,行政机关以更灵活的方式、在不容易被提出实体性质疑的情况下,将不同利益主体聚集起来为拟定规则提供共识。这一方案一经提出,立刻获得极大关注,并在美国行政会议的鼎力推动下付诸尝试。究其原因,在当时,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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