李瑞杰:晚近我国参与论研究的四大误区

选择字号:   本文共阅读 310 次 更新时间:2017-03-19 20:19:54

进入专题: 参与论   刑法  

李瑞杰  
这都是不能处罚的了。〔97〕

  

   然而,实行从属性原则不具有理论上的合理性,成立共犯并不要求正犯必须具有实行行为。如此做法,它只会不适当地缩小教唆犯和帮助犯的处罚范围,并有可能放纵一些特别危险的教唆犯罪和帮助犯罪的发生。〔98〕例如,某甲重金购求杀手某乙,并为其准备长刀,某乙接受而后回家计划犯罪行动计划之中事发,如果依据共犯实行从属性之说,某甲当属无罪之人,此种做法显然与情理相悖,离常识甚远,殊不可思议。又如,德国联邦最高法院曾判决一名教唆他人作伪证但教唆信息未传给对方的犯人构成伪证罪。〔99〕有学者曾经敏锐地指出,在行为人用重金收买对方从事大规模杀人的恐怖活动遭到拒绝的场合,按支撑区分制的共犯从属性理论,由于被教唆者没有实行被教唆的罪,对教唆者就无法定罪处罚,这样处理无疑会放纵这类危险的犯罪发生。〔100〕正是因为以上原因,并且立足于我国刑法典固有的规定,大多数学者还是认为,即便刑法对正犯之行为可不予处罚,但仍可独立地惩治教唆犯、帮助犯的教唆、帮助行为。我国刑法第29条第2款就体现了这一思想,并没有认同共犯从属性说之立场。〔101〕

  

   还如,韩国刑法第31条第2、3项就规定,被教唆者承诺实行犯罪,但未着手实行的,教唆者和被教唆者以阴谋或者预备犯相应处罚,被教唆者未承诺实行犯罪的,对教唆者的处罚亦同前项。韩国学者李在祥先生指出:“刑法将接受教唆后未着手实行犯罪时的教唆人、被教唆人和被教唆人未接受实行犯罪时的教唆人以准备或者预谋加以处罚,认可,有企图教唆的可罚性的立场与共犯独立性说是相同的。但不以教唆未遂予以处罚而是以准备、预谋予以处罚又与共犯从属性一致。”〔102〕俄罗斯联邦刑法典第34条第5款亦规定:“如果实行犯未将犯罪行为实施完毕,不影响其他共犯承担犯罪预备或者犯罪未遂的刑事责任。行为人没有成功地教唆他人实施犯罪,不影响教唆犯承担犯罪预备的刑事责任。”不难看出,此时对于教唆犯的处罚不限于正犯着手与否,即使其拒绝教唆依然可罚,只是正犯未着手时仅评价为预备而已。

  

   比较奇特的是,一贯亲近区分制的周光权先生,一方面认为只有正犯行为具备正犯构成要件该当性和违法性的场合,也充足了其他的(共犯)构成要件要素的前提下,才可以肯定共犯的构成要件该当性,另一方面又认为“在被教唆者存在预备行为时,处罚教唆犯与共犯从属性原理无关”。〔103〕这显然是与共犯从属性说自相矛盾的,而且也变相承认了教唆行为本身的可罚性,共犯的依附将名存实亡。〔104〕对于帮助犯也应如此处理。例如,帮助者意欲帮助行为人实施犯罪行为,还自行购置了爆炸物,无论是行为人拒绝了,还是行为人在装爆炸物中东窗事发,都值得刑罚处罚。

  

   不少持共犯从属性说的学者认为,单一正犯体系与主观主义难舍难分,背离了主观主义的刑法基本立场和法益侵害的犯罪根本特质〔105〕,但是这值得商榷。笔者以为,主观主义与客观主义只存在一个判断标准,即处罚一个人,究竟是因为他的危害行为还是因为他的主观恶性。因之,即使是力倡二元制的张先生也不得不承认:

  

   (不难看出,)将共犯分为共同正犯、教唆犯与帮助犯确实存在问题。如果象我国刑法这样将共犯人分为主犯、从犯与胁从犯,则预备阶段的共同犯罪不仅能够成立,而且完全可以依法区分为主犯、从犯与胁从犯。我们需要了解国外刑法有关共犯人分类所存在的缺陷(事实上还存在其他不少缺陷,如不能严格区分实行与帮助),而不能对之一概持肯定态度。〔106〕

  

   究其根本,这是因为,“施加刑罚的痛苦在行为人身上,在于预防未来的损害,对行为人个人的特别预防,可以保护潜在的被害人,对潜在的行为人宣示所不能容忍的行为界限,更可以保护潜在的被害人,刑罚规范就是藉由一般预防维护公共秩序,这就是刑法法益和公共利益连结的方式”。〔107〕责任是直接基于人格权之平衡考量而来,间接且最后仍回归预防目的。正犯未实行犯罪,甚至也没进行预备行为,视其情节对教唆犯科处刑罚也是合理的,因为不对他的所作所为做出不利的评价,就表明刑法在传导这样的信号:你可以肆意的去教唆或者帮助一个人去犯罪,如果他不去的话,你还可以逍遥法外。

  

   刑事可罚的起点是结果危险的出现,但是这个危险的概念十分危险,因此,我们需要从两个方面予以限定。一个是价值层面,一个是技术方面。就价值层面而言,这里涉及罪与非罪的标准,主要表现为两个标准:一是,其他法律不能有效调整了;二是,如果不用刑法调整,其他法律制度及其运行机制就可能崩溃。所以,这里的危险,应当表述为其他法律制度面临崩溃或者受到威胁的危险。就技术层面而言,以往大陆法系刑法理论的迷误,就是将行为的客观方面作为犯罪成立的基础。任何犯罪都可能是从主观罪过的实现程度来加以认定。所谓从技术上认定行为的危险,是指行为人的主观犯意是否实现的危险。或者说,行为人在行为所设想的行为进程,如果没有意志以外的原因,除非出于自动放弃或者有效地防止犯罪结果的发生,这种设想就会变成现实的危险。〔108〕不得已而为之的刑罚,此时也不得不上场了。〔109〕说白话点,“可抓可不抓的”,一定不能抓,抓了就是滥用职权;“不得不抓的”,必须抓,不抓就是玩忽职守。因此,批判单一正犯重视惩罚犯罪,这也是没有根据的,处罚不是越窄越好。否则,我们就眼睁睁看着,行为人通过意志控制身体引起再次或更大的对刑法所保护的人或物状态的改变。

  

   二〇一六年仲夏夜杀青于歌乐山松境

   作者简介:李瑞杰,西南政法大学法学院本科生。本文写作与修改得到了陈忠林教授指点,甚为感谢。

   〔1〕任海涛:《共同犯罪立法模式比较研究》,吉林大学出版社2011年版,第11页。

   〔2〕〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社200l年版,第775页。

   〔3〕柯耀程:《通识刑法——基础入门十六讲》,元照出版有限公司2007年版,第24页。

   〔4〕参见甘添贵:《刑法总论讲义》,瑞兴图书股份有限公司1992年版,第49页;陈子平:《刑法总论》(2008年增修版),中国人民大学出版社2009年版,第84页。

   〔5〕张灏:《中国刑法理论及实用》,三民书局股份有限公司1980年版,第89页。

   〔6〕参见陈忠林:《中德日现行犯罪论体系的重构》,载梁根林主编:《犯罪论体系》,北京大学出版社2007年版,第192页。

   〔7〕〔苏联〕A·H·特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,王作富等译,中国人民大学出版社1958年版,第101页。

   〔8〕《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第16—17页。

   〔9〕参见林东茂:《危险犯与经济刑法》,台北五南图书出版社1996年版,第712页。

   〔10〕〔德〕Lothar Kuhlen:《刑事政策的原则》,陈毅坚译,载谢望原、肖中华、吴大华主编:《中国政策报告》(第3辑),中国法制出版社2008年版,第711页。

   〔11〕劳东燕:《风险社会中的刑法:社会转型与刑法理论的变迁》,北京大学出版社2015年版,第58页。

   〔12〕结构关系区别于因果关系,所以我们平时所说的因果关系,本身存在概念混乱。因为刑法中研究因果关系,其实是在确认某一“结果”是不是他的行为所造成的“结果”,而不是说他的行为造成的“结果”要不要让他负责。

   〔13〕〔日〕高桥则夫:《规范论和刑法解释论》,戴波、李世阳译,中国人民大学出版社2011年版,第37页。

   〔14〕例如,过失行为中也存在未遂的情况,我们不能以实害结果出现有无认定有无过失,事实是先有过失行为后有实害结果,只是说由于过失犯的罪责较小,不处罚未遂犯。

   〔15〕参见余振华:《刑法总论》(修订二版),三民书局2013年版,第118页以下。

   〔16〕陈忠林、徐文转:《犯罪客观要件中“行为”的实质及认定》,载《现代法学》2013年第5期。

   〔17〕在其后与陈老师的交流中,他认为笔者的修改不妥,笔者以为,“可以”是事实的描述,“应该”是价值的描述,在行为人“可以”之后才谈得上“应不应该”的问题,既然行为概念是中性的,就不应含有价值判断。只是说,犯罪是主体不应控制而予以控制(作为犯)或应该控制而不控制(不作为犯)的客观条件作用于一定的人或物的存在状态的过程。

   〔18〕同前引〔6〕陈忠林文,第190页。

   〔19〕赵秉志主编:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第232页。

   〔20〕参见陈忠林:《刑法散得集》,法律出版社2003年版,第241页。

   〔21〕苏俊雄:《刑法总论Ⅱ》,台北作者发行1997年版,第276页。

   〔22〕〔日〕大塚仁:《刑法概说(总论)》(第4版),有斐阁2008年版,第158页。

   〔23〕同前引〔2〕〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特书,第811页。

   〔24〕参见〔德〕冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ι——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第307页。

   〔25〕参见〔日〕西原春夫:《犯罪实行行为论》,戴波、江溯译,北京大学出版社2006年版,第282页。

   〔26〕陈兴良主编:《刑法总论精释》(第三版),人民法院出版社2016年版,第498页。

   〔27〕同前引〔4〕陈子平书,第317页。

   〔28〕参见许泽天:《共犯之处罚基础与从属性》,载林东茂等:《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》,台湾五南图书出版有限公司1998年版,第87页。

   〔29〕黄荣坚:《基础刑法学》(下),中国人民大学出版社2009年版,第494页。

   〔30〕同前引〔26〕陈兴良主编书,第489页。

   〔31〕同前引〔26〕陈兴良主编书,第491页。

   〔32〕有学者认为,刑法中的实质化思潮,本质上是刑法刑事政策化的产物,是教义学体系日益受刑事政策上的预防目的指引的结果。参见同前引〔11〕,劳东燕书,第53页。这一说法尚值得考究,因为不少结果无价值论者,是报应论者,也是实质解释论者,究竟是论者的说法成立进而后者的观点自相矛盾,还是论者的说法根本不成立?

   〔33〕〔日〕龟井源太郎:《正犯与共犯的区别》,弘文堂2005年版,第6—7页。

   〔34〕同前引〔22〕,〔日〕大塚仁书,第326页。

   〔35〕林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第336页。

〔36〕陈忠林主编:《刑法》(总论),中国人民大学出版社2003年版,第162页。相同见解,参见高铭暄、马克昌:《刑法学》(第3版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 参与论   刑法  

本文责编:川先生
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法律史
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/103638.html
文章来源:作者授权爱思想发布,转载请注明出处(http://www.aisixiang.com)。

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2017 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网