李瑞杰:晚近我国参与论研究的四大误区

选择字号:   本文共阅读 280 次 更新时间:2017-03-19 20:19:54

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李瑞杰  
行为论的错误结论蔓延到其他刑法理论,造成了当下犯罪参与理论的不少问题。

  

   (三)生于“紧缩”之中,无时不在“扩张”

  

   如果主张限制的正犯概念,那么必须否定间接正犯。间接正犯,系指利用他人作为犯罪之工具而实现犯罪者。最初,间接正犯概念之功能在于填补教唆犯采取严格从属性之下,被教唆之人不成立犯罪时,无法处罚背后唆使、利用人的刑法漏洞。不过,目前教唆犯之成立已改采限制从属之看法,亦即是说只要被教唆之人具有不法即足,且通说对于共犯参与采取犯罪支配理论,间接正犯人源其对犯罪构成要件之实现具有意思支配,利用人在犯罪幕后的优势计划性操控地位,而被利用人无意思决定自由。由此可见,即使力推从属性说的学者,也大多都保留了限缩正犯体系中的异质因素——间接正犯,这便意味着,“实行行为并不需要仅仅以行为人自身直接的身体性行为为基础,与能够将器具和动物作为工具加以使用一样,也能够将他人作为工具实施犯罪”。〔22〕承认间接正犯这一现象,便是对于扩张的正犯概念的变相肯认。

  

   因此,区分制论者中的有识之士,就企图利用最小从属性说否定间接正犯,将间接正犯完全归于共犯之中。但是,并不是所有的间接正犯的场合都可以转化为数人参与犯罪,例如,护士不知道也无预见可能性某药品时毒药时,按照医师的指示,给患者喂服了毒药。护士的行为根本不是符合构成要件的行为,如果继续主张限制的正犯概念,此时不知如何解决。相反的,笔者以为,这种情形与医师使不知情的患者直接服下毒药的情形,在法律评价上应该没有什么区别。

  

   如果主张限制的正犯概念,那么必须否定没有实行行为的正犯。既然正犯的成立需要具有实行行为,没有实行行为就不应当构成正犯。不过,集团犯罪中的犯罪组织者,只是指挥了他人的犯罪行动,未曾亲自进行活动,依据传统之区分制,一般上学说都会认为其属于共犯,但显而易见的是,共犯的处罚不得重于正犯,这又相当不合理,因此现在风行的犯罪支配说,将其视为正犯。〔23〕更有少数学者,如罗克辛、冈特·施特拉腾韦特等,认为其属于间接正犯,原因在于“办公桌后的行为人”可以随时替换“工具”。〔24〕立足于正犯之概念,正犯的成立,要求其实行了构成要件的全部行为,即使采取一般的实质客观区分说,其至少也要实行了构成要件的部分行为,不过,所谓的共谋共同正犯之共谋者,并没有这种行为,很难说构成正犯。〔25〕令人不解的是,虽然该理论并未在其发祥地日本形成共识,但司法实务之中却多有其判例。这样,“即使没有共同实行的事实,即没有分担刑法分则罪状所规定的行为也可能成立共同正犯”。〔26〕

  

   而且,就犯罪事实支配理论而言,一些从属性论者也认为其,“过于抽象性、规范性、多义性,以致因主张学者之不同而有不同意涵之解读,殊欠缺具体明确性;况且共犯行为(教唆行为、帮助行为)是否完全不具犯罪支配之内涵,尤其是教唆犯之情况,实亦有解释空间”,并且,这一学说也“无法充分说明‘附加性共同正犯’以及‘择一性共同正犯’之正犯性”,所以,“尚存在诸多有待解决之议题”。〔27〕

  

   刑法学理与审判实践已经发展出一套认定正犯与共犯的方法,其认为:(1)实行构成要件内全部行为的,是正犯;(2)出于为己意思,实行构成要件内一部行为的,是正犯;(3)出于为己意思,参与谋划抉择的,是正犯;(4)能支配犯罪参与过程的,是正犯。这些方法虽然简便易行,但是无法用同一个标准予以归纳。德国刑法学与日本刑法学虽然在正犯与共犯区分上的理论考察上略有不同,但结果一致,亦即是说正犯与共犯的区分结论一样。在德国,通过犯罪支配理论,将完全不具备构成要件该当性行为的行为人也赋予了正犯性,所谓的实行构成要件,不限于亲手实行(行为支配),亦包括共同实行(功能支配)与利用他人实行(意思支配)。在日本,通过共谋共同正犯、共同意思主体说、实质性实行共同正犯论等,也将完全不具备构成要件该当性行为的行为人也赋予了正犯性。

  

   统而观之,正犯与共犯相区分的犯罪参与体系中,区分正犯与共犯的参与形态,着实不是一件易事,虽然学说上发展了汗牛充栋的理论,无论是形式客观说、主观说、或者是支配理论,都能在一定范围内提供界限判断的依据,但力有所不逮。时至今日,法官大都“临阵倒戈”,凡是亲自实行构成要件行为的参与者都是正犯,凡是在犯罪参与活动中发挥了重要作用的都是正犯,失足落入“作用分类法”。吹嘘构成要件明确性的共犯从属性说,难免也存在灰色地带,造成法官对于部分案件的行为人的角色的认定在正犯与共犯之间摇摆不定。〔28〕

  

   归根结底,所谓不法构成要件该当,不限于通说所谓的自己实行不法构成要件的行为,而是,只要能够支配不法构成要件实现的,不管是完全利用自己的肉体、部分利用别人的肉体,或是人体以外的物体,都是不法构成要件该当。〔29〕既然“间接正犯,是指将他人作为犯罪工具,以实现自己犯罪目的的人”〔30〕,“处于间接正犯‘掌心’之中的被利用者,和单独正犯在犯罪时所使用的刀枪棍棒、猛兽本质上毫无差别,所以,刑法将通过自己的意思支配整个犯罪的间接正犯(幕后操纵者)当作直接正犯来处理,有充分的根据”〔31〕,那么,不少学者坚持共犯从属性说的原因都源于其立论之基是紧缩的正犯概念就难以令人信服了。共犯从属性说,生于“紧缩”之中却无时不在“扩张”。不同的犯罪参与体系都或多或少的实质地理解了构成要件该当性〔32〕,二者的理论核心——正犯概念与构成要件符合性的判断并无二致(或者可以说是五十步与一百步的距离),再基于此种原因倒向共犯从属性说已经失掉了说服力。

  

   此外,检视日本审判实践,依据其司法统计年报,就1952年至1998年一审的被告人而言,在共同犯罪的场合中,大约97.9%的是包括共同正犯、间接正犯在内的广义上的正犯,而教唆犯与帮助犯则分别为约0.2%和1.9%。〔33〕这是因为,司法实践中,“过于广泛地承认放哨的共同正犯”〔34〕,过于广泛地承认了共谋共同正犯。最终,无所谓形式上构成要件符合性之有无,“在共同犯罪决意的基础及范围内,共同正犯亦可能以参与实行构成要件以外行为的客观犯罪贡献,来实现自己的犯罪”。〔35〕

  

   二、参与罪责论的展开

  

   (一)罪责与行为关系论

  

   虽然本文也强调行为刑法的作用,但私见以为,罪责刑法比行为刑法更为重要。行为刑法强调:犯罪虽为具备恶性的意思,但如果犯意仅存于内心之中,则法律不得予以处罚。但这远远不够,因为确定规范意义上的行为之有无,主要取决于罪责的有无,担当起构建规范论行为概念的正是罪责,这一方面,客观归责理论中的特殊认知已经充分说明了这一点——危险的有无,在很大程度上是由行为人的主观认知所决定的。现代刑法拒绝命运责任,掌锢一个人,但由于运气不好,这个小小的伤害,结果招惹了死亡的结果,虽然,普遍的情况是行为人有理由估计到不好的结果,但是,不能一概归责于他。

  

   就犯罪认定而言,首先,现实中必须出现了一个法益侵害的事实,并且这一事实与行为人存在因果关系,这就担保了行为刑法;其次,我们还要考察当时行为人有无选择的机会,并且在多大的程度上可以回避该法益侵害事实的发生。这里尤须注意,罪责与行为同在,以犯罪故意为例,不是对构成要件事实有所认识进而决定为行为就够了,还必须有行为表现。认识因素决定意志因素的方向和性质,意志因素实现着认识因素的内容。申言之,认识因素是意志因素存在的前提,也是犯罪故意成立的基础;意志因素是认识因素的发展和犯罪故意形成的推动力,对行为人将犯罪故意变成犯罪行为起着决定性作用,并决定着行为方式的选择与修正。〔36〕意志是控制行为方向、性质、具体内容的主观状态。没有意志因素,认识因素也就停留于思想,也就没有犯罪行为。“意志作为主观的或道德的意志表现于外时,就是行为。”〔37〕

  

   罪责本身是主客观的统一体,并不是一个人想着杀人,其任何举动都可以评价为故意杀人之行为的。故意犯罪就必须要有“希望或放任”的行为。换言之,行为人试图以积极或者消极的行为影响和改变客观现实的心理过程,就是意志过程。如果说认识是外部刺激向内部意识的转化,那么,意志就是内部意识向外部动作的转化。作为罪责的希望或放任,是犯罪主体将犯罪意识转化为客观行为的活动,不是静态的纯粹主观的行为人对危害结果的心理态度,而是有一定控制对象和控制内容的动态的能动的心理活动。犯罪故意中的“希望”与“放任”,既是一种主观倾向的表达,也是客观举止的活动。通过罪责,行为人的内心活动转化为客观存在。希腊学者就指出,“我们不能把它(即犯罪故意——引者注)看做是精神状态或(内部的)可以与外部的行为方面相分开的事实对待,而是把它看做行为的属性,它不可描述和确定,而是基于一定规则和方法论归因。”〔38〕

  

   进而言之,刑法的调整对象必须是行为,因此不评价主观尚未见之于客观的东西。行为是主观见之于客观的一系列过程,具有一定的主观能动性。主观如果能够构建客观,在客观世界中展开,就会造成危害。刑法禁止罪责的展开与实现,这也就是刑法的预防功能。也就是在这个意义上,罪责只可能存在于犯罪行为之中,犯罪故意与犯罪行为同在。“刑法学上所谓的故意,不是行为人心里怎么想的,而是行为人通过行为举止所做的事情所揭示出来的东西,必须有行为才能有故意。”〔39〕或者说,“罪过是以实施了危害行为和发生危害结果为前提,没有危害行为和危害结果,也就不存在罪过”。〔40〕

  

   在刑法解释学的浪潮推动下,刑法体系化成为一种基础条件,法律与法理的适用必须一致。如果刑法规定或刑法学理,“将自身适用的普遍性,设定在特定范围,则其非但无助于体系化的建立,反而妨害刑法进一步的发展”。〔41〕就客观情状而言,过失行为与故意行为并无二致,何以在故意行为时适用之规定,对过失行为反而不适用?

  

   (二)犯罪参与中的罪责

  

   惩罚一个无法左右结果出现的行为,例如事故受害人所处的医院起火,在刑事政策上毫无意义。这也就是说,以一般预防为目的的禁令根本上只关系到行为方式,而与结果无关。刑法规范只能要求公民不准以刀捅人,至于接下来会发生什么,“所有这些都已经摆脱了行为人的影响,所以既不能成为一个行为规范的内容,也不能作为立法者或法官一般预防考虑的对象”。〔42〕德国学者指出,“禁止或要求一个人去做一个他根本无法避免或根本无法实现的行为是没有意义与不合理的,因此理性的批判仅会针对自由地被实施的行为”,“只有当行为人对于行为具有选择空间时,才会存在一个自由的行为(也因此才是一个行为)”。〔43〕

  

前述为本文所赞同的行为概念中,居于核心的思想是支配性。行为是指行为人利用自己可以支配的客观条件改变刑法所保护的人或物的状态。不作为之所以属于刑法上的行为,是由于“法秩序期待着一个特定的行为”〔44〕,而且这也是他能够办到的。所有人类的责任都与支配这一概念相勾连,(点击此处阅读下一页)

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