姜秉曦 张翔:基本权利理论研究30年

选择字号:   本文共阅读 485 次 更新时间:2017-03-07 14:33:09

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姜秉曦   张翔  

  

   基本权利是当下我国宪法学最为重要的研究领域之一,宪法学者对基本权利研究重视有加、用力甚勤、著述颇丰。然而,在新中国的前三十年,基本权利研究却颇多坎坷。虽然在20世纪50年代已初步形成了基本概念与理论框架,但1957年后,由于国内社会政治环境急剧变化,基本权利研究受到意识形态的严重影响,失去了进一步发展的条件,进入了长期停滞的状态。[1]文化大革命结束以后,伴随着国家工作重心的转移、改革开放的深入以及1982年宪法的颁布施行,我国宪法学研究得以恢复,并迅速蓬勃发展。作为学术概念的基本权利再度回到我国宪法学者的视野之中,而在“权利意识觉醒”的社会大背景下,基本权利研究在宪法学学术版图中的地位日益上升。在众多宪法学者们的共同努力下,当前基本权利研究已颇具规模。

   拙文拟对“八二宪法”以来宪法学界的基本权利研究进行初步梳理,考其脉络、察其特色,并进行简单的总结评价,以期对我国未来的基本权利的理论与实践有所展望。

  

   一、 发展阶段

   “八二宪法”以来的宪法学发展中,基本权利研究经历了从沉寂的学术边缘逐步成为学术焦点、成为重要学术潮流的历程。其中,2001年的“齐玉苓”案和2004年的宪法修改,是值得特别关注的两项具有里程碑意义的事件,笔者以此为节点,将我国基本权利研究的发展历程划大致分为以下三个阶段。

   (一)第一阶段:八二宪法颁行到齐玉苓案之前

   这一阶段从1982年宪法颁布施行至2001年“齐玉苓”案发生之前,跨越近二十年。上世纪80年代初期,以“八二宪法”颁布施行为契机,我国宪法学研究重新起步并逐步升温,但这一时期,基本权利研究却并未受到学术界的足够重视。比如,当时发行量最大的宪法学教材——1983年由吴家麟教授主编的《宪法学》,[2]将公民基本权利和义务设为一编,但内容只占全书篇幅的12%。[3]80年代初期,教科书在学界理论研究中的重要性远超今日,从其内容设置、体例编排中可以窥见当时理论研究的重点与方向。[4]彼时,学术界普遍认为,“宪法是国家的‘总纲领、总章程’,强调其在经济发展、社会进步中的工具性价值,因此,在研究上也主要集中于宪法总论、国家制度等方面,而忽略了其在人权保障方面的的终极性价值”[5]。当然,除以上观念因素以外,宪法学科的研究力量也是导致这一状况产生的重要因素。宪法学研究恢复之初,研究力量较为有限,相较于建构国家基本制度、稳定改革开放的法律基础等更为紧迫的研究工作,基本权利研究一时未成为宪法学界的关注重点。

   在整个80年代,学术界对于基本权利的研究主要集中在概念说明上,即结合现行宪法中公民基本权利和义务的制定历史、围绕《中华人民共和国宪法》第二章的结构与内容,对相应的基本权利条款进行简单说明。[6]其论述重点在于阐明现行宪法在基本权利设置的现实性。[7]例如,对宪法未规定“迁徙自由”、“罢工自由”的现实考虑进行说明,[8]以及结合“文化大革命”的惨痛教训,说明宪法规定“人身自由”、“人格尊严”条款的原因与意义。[9]有学者指出,“这一时期的宪法学对于基本权利的简单解说,并非严格意义上的学术研究,而是用主流政治话语体系中的概念来界定基本权利”。[10]这一评价基本公允。应该看到,这一时期的研究尚未及在理论研究层面充分展开,而对“八二宪法”的制定过程以及我国制宪历史的描述与说明才是重点,这是任何国家宪法制定之初相关学术研究开展的普遍现象。这些条文解说在学术史上的价值,也主要在于为将来研究提供原始材料而非推进理论纵深。

   但不可否认的是,以上工作在促进整个社会基本权利意识的提高、形成尊重和保护基本权利的宪法观念、型塑国家和社会的意识形态等方面都有着不可低估的重大意义。[11]例如,对新出现在宪法中的“人格尊严”条款、以及对人身自由强化司法程序保护的历史背景的说明,对于理解“八二宪法”的“反文革”立场非常有价值。

   值得注意的是,我国宪法学界对于基本权利理论较为深入的研究,开始出现于上世纪90年代的港澳基本法制定过程中。基于处理港澳居民的权利义务问题的现实需求,宪法学界开始对基本权利展开相比之前更为深入的理论研究。[12]这也说明,作为实践科学的法学,其学术研究的展开,实践问题的引导往往比纯粹学术倡导更加有力。这一时期,学者亦开始对基本权利的内涵、外延、性质、特征等概念性问题进行初步界定,并就基本权利的效力、冲突、保障等方面展开分析,[13]有些成果颇具开辟荆榛之意义。[14]这些著述对后来的研究影响颇为深远。

   (二)第二阶段:齐玉苓案到2004年宪法修改

   本阶段自2001年“齐玉苓”案至2004年宪法修改,虽只短短四年,却发生了基本权利研究的重要转折。

   承继上世纪90年代后期对于基本权利基础理论的初步探讨,进入2000年,学界相关研究日渐深入,逐步有专题化、理论化的发展趋势。加之与基本权利相关之实践争议频出,[15]接连引发学界热议,迅速奠定了基本权利理论的学术焦点地位。

   这一趋势发端于2001年的“齐玉苓”案。针对最高法院就该案所作司法解释中折射出的基本权利在私法中的效力、基本权利的国家义务、宪法司法化、宪法私法化等诸多命题,宪法学界展开了广泛的探讨。[16]正是借助本案的热点效应,基本权利首次成为学界研究的理论焦点,并在其后几年持续受到各方关注,形成了一系列专题研究成果[17],并开启了基本权利理论研究的繁荣局面。

   齐玉苓案之后,2004年的宪法修改对于基本权利研究也有重大推动意义。此次修宪中,基本权利是重中之重。“人权条款”入宪,使基本权利在更多层面上获得了开放性,加之私有财产权条款以及社会保障条款在本次修宪中亦得以明确,再一次激发了学术界对于该领域的研究热情。此次修宪前后,相关讨论极为热烈。[18]

   此外,2002年发生的“延安黄碟案”、2003年的“张先著诉芜湖人事局乙肝歧视案”、“孙志刚收容遣送案”等等社会热点,也使得基本权利研究愈发受到学界重视并逐步迈上正轨。而以实践热点为导向的研究方式也是这一时期基本权利研究的重要形态。

   同时,学界对于基本权利研究的理论化亦在本时期初见端倪。从总论[19]上对基本权利的价值理念、宪法构成、法律保障的理论论述,到各论中对人性尊严、表达自由、知情权等权利的具体分析,[20]相应的理论化研究渐次展开,为后来基本权利理论体系的建构奠定了基础。

   (三)第三阶段:2004年宪法修改以来

   经历了21世纪初几次重要的专性讨论,基本权利作为宪法学研究的焦点领域的地位日益凸显。2005年以后,以《基本权利的双重性质》等系列论文[21]为代表,众多学者致力对基本权利理论的相关基础性问题进行深入、细致、全面的分析思考,其内容涵盖了基本权利的性质与功能[22]、冲突与竞合[23]、效力与限制[24]、与相关权利概念的关系[25]等总论内容[26]以及人性尊严、生命权、政治自由、选举权、财产权、社会权等各论方向[27],产生了一系列富有影响的成果[28]。在以社会热点为导向的研究范式之外,学者们建构基本权利理论体系的学术自觉开始展现。相关研究的政策面向也开始朝着理论面向转变,高水平的理论研究由此勃兴并渐趋成熟。

   近年来,我国的基本权利理论研究日臻精深完善。一方面,学界继续就相关基础性问题展开深入研究,推动了中国宪法下基本权利理论体系的建构[29];与此同时,在各论上,紧贴社会热点,不断拓展学术前沿,高质量、高水平的研究成果层出不穷,[30]多元化研究的态势已然形成。

  

   二、学术热点

   “八二宪法”以来,在我国基本权利研究日趋繁荣的过程中,出现了许多学术热点,它们对于我国基本权利理论的构建、发展、成熟起到了重要的作用,并不断回应了中国法治建设中的重大争议。梳理这些学术热点,可以充分展现我国基本权利研究的特色,亦可预测并反思未来研究的进路与方向。

   (一)   公民基本权利和义务的关系

   公民的基本权利和义务的关系,是我国宪法学界特别关注的问题,也是我国宪法基本权利理论中颇具独特性的内容。理解这一问题的相关理论争议,对于理解我国宪法中基本权利的内涵甚有意义。对于这一理论问题的研究上承50年代,吴家麟教授首次提出基本权利和义务具有一致性的观点[31],后为“八二宪法”所接受并成为学界通说。但在近年的研究中,却开始出现了不同观点乃至反对声音。

   我国《宪法》第33条第4款:“任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务”,是对我国基本权利与义务关系的集中规定。对该条款中“权利与义务”关系的理解,中国宪法学界目前主要有三种观点。

   其一,权利与义务的一致性。

   该观点承继自苏联宪法学,是我国现行宪法在公民的基本权利和义务一章制定过程中贯彻始终的指导思想。[32]权利与义务的一致性是:对于个体自身而言,当一个人主张或者行使某一权利时,意味着负有一定的义务;对于他人而言,某一个体的权利须伴随着他人的义务。[33]其核心在于强调社会主义国家的国家利益与个人利益的一致性,以及公民享有权利和履行义务的一致性。根据此观点的一个自然的推论是,公民的基本权利与义务具有价值上的同等地位,这种观点体现在术语上就是与基本权利相对应的“基本义务”。[34]

   其二,基本权利与义务的不对等性。

   该观点在承认基本权利的享有主体与义务的承担主体具有同一性的同时,认为两者在内容上是不对等的。公民的某项基本权利并不必然意味着必须履行某种相应的基本义务,如受国家平等保护的权利、人格尊严不受侵犯的权利等。[35]有学者在此基础上进行补强,强调“宪法”第二章章名为“公民的基本权利和义务”,并没有使用“基本义务”的概念,而我觉学界却普遍接受了“基本义务”的术语,缺乏学术反思。相比于公民的基本权利可以直接约束国家公权力,义务则必须经过法律具体化后方可约束公民。因此,公民义务不具备基本权利在宪法上的价值核心的地位。[36]

   其三,宪法不应规定公民义务。

   依据观点,规定公民义务是普通法律的任务,宪法的目的是防止这些法律过分侵犯任何理性公民都不可能同意放弃的基本权利,因而没有为义务条款留下任何余地。此外,宪法有关公民义务的规定大都是多余、含糊和难以实施的,它们容许任意的扩大化解释 , 从而更加背离了宪法保障权利的基本目的。因此,规定公民义务是法律的事情,宪法不应该规定公民义务。[37]

   值得注意的是,尽管存在诸多质疑与批评,当前学界的通说观点仍然是“权利与义务的一致性”,[38]对公民基本权利与义务的关系的理解,仍然是未来我国基本权利基础理论建构中的关键问题。

   (二) “私有财产权”

财产权问题研究开启于90年代。彼时,由于经济体制改革和对外开放进程不断加快,法学界以国家建设“社会主义市场经济”的决策为契机,提出了“市场经济是权利经济的命题”[39],宪法学界对此也有所注意[40]。而产权问题作为经济体制改革的重点内容之一,在1988年、1993年与1999年的宪法修改中受到相当重视,(点击此处阅读下一页)

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