肖琼露:论美国宪法解释中的“部门主义”

——立法和行政的解释
选择字号:   本文共阅读 97 次 更新时间:2016-11-09 22:52:35

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肖琼露  

   摘要:  宪法解释权的归属是宪法实施的基础性问题,美国普通法院解释宪法的模式在竖立司法至上权威的同时也面临着理论界对它的解构,由此产生的部门主义反对司法机关排他的释宪权,认为立法分支和行政分支也具有释宪权力,各个权力分支在宪法为其划定的权限范围内独立地行使宪法解释权,并根据功能最优的分析方法确定各个机关释宪权的优先等级。通过对部门主义理论的梳理,呈现一种新的宪法解释制度设想,提出部门主义所体现的功能主义方法论是对宪法解释视角的理论重构。

   关键词:  部门主义;司法至上;宪法解释;功能主义

  

一、引言

   美国的司法至上传统和普通法院的宪法解释制度一直在世界宪法理论界被奉为圭臬,而这种理性主义建构下的成文宪法对于立法、司法、行政三权分权制衡的模式也为人们所津津乐道。

   所谓“罗马不是一天建成的”,美国最高法院宪法解释权的产生和运行也是一个不断的博弈中的政治过程。同样,各方政治力量在权力的动态对抗中对这一问题也做出了不同程度的回应。“马伯里诉麦迪逊案”[1]中司法部门声称他们握有“宣布法律是什么”的权力和职责,以此为开始,通过“布朗诉艾伦案”[2]、“库伯诉艾伦案”[3]等时机,法院开始逐步扩大和提高自己的宪法解释权,最终将其的宪法解释权描述成为一种排他性的最高权力。但以杰克逊、林肯、罗斯福等为代表的诸多美国总统也每每表现出对于法院排他解释宪法权力的不满,他们以“人民”的意志为据点,通过言论反对法院解释权威,也通过否决权、法官任命权等权力的行使,表达着与法院相悖的宪法观点。

   从源头上看,亚历山大•汉密尔顿在《联邦党人文集》中将司法权称为是“最不危险的分支”,从而为论证司法审查的合法地位奠定了基础。认为“司法部门既无强制、又无意志,而只有判断;而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量”[4]。

   在1962年,耶鲁大学的亚历山大•比克尔(Alexander Bickel)教授则引用汉密尔顿的表述出版了《最不危险的分支》一书。在该书中,作者首次提出“反多数难题(Counter-majoritarian Difficulty)”,对司法至上的合法性提出了尖锐的质疑。在比克尔看来, 司法审查允许非民选的法官撤销由民选代议分支制定的法律, 因此是“美国民主体制中的异类”。[5]“反多数难题”正是美国理论界对法院解释宪法权的质疑在实体权力层面争论的一个缩影,以盖伊(Gangi)鼓吹“从法院手中拯救宪法”、图什内特(Tushnet)主张“从法院手中拿掉宪法”为代表, 一股不小的反司法审查潮流持续涌动。[6]由此产生的“大众宪法”(Popular Constitutionalism) 浪潮则把这种反对司法至上的观念推广到极致。

   对于宪法解释权归属的质疑和宪法解释边界的探讨也以功能主义的方式在政治过程路径上展开,并且随着重要宪法案件和社会争议的出现愈演愈烈。总统是否有权拒绝服从其认为不正确的司法命令?是否有权拒绝执行其认为违反宪法的国会已经通过的法律?总统与国会在履行宪法所规定的职权的过程中是否也在解释宪法?如果立法、司法、行政三个分支均在实际上解释着宪法,那么谁的宪法解释最优?三个分支对宪法的解释是协同、竞争还是根本相互独立?对这些问题的不同回答即催生了部门主义(Departmentalism)[7]对大众宪法的改造和对司法至上(Judicial Supremacy)的挑战。

   我国学理上所说的“部门主义”通常指的是“部门保护主义”,多带有贬义,指的是某些政府部门在思维和行为方面所表现出来的“部门本位”倾向。[8]而美国宪法解释的部门主义则指的是除了法院外,行政、立法的权力分支也具有独立的解释宪法权力的理论学说,属于一种“非司法的宪法解释论(nonjudicial constitutional intepretation)”。[9]

   由于这一概念具有较强的社会实证主义色彩,片面的概括往往缺乏理论纵深和实践的佐证,这正是本文试图努力挖掘的方面。如果说“大众宪政的思潮”打破了美国宪法司法审查的神话,那么部门主义则在此基础上提出了制度和功能层面的建设构想。本文希望通过对这一构想的分析,展现不一样的宪法解释理论,分析在此过程中不同主体的定位、认同和协调方法,从而在后现代宪法理论解构的废墟上,找到新的切入点和方法论,为我国宪法解释理论的探讨提供不一样的视角、注入新鲜的血液。


二、部门主义的兴起

   为了将部门主义放在美国宪政思潮的沿革和辩论中去理解,就不得不对司法至上的观点进行剖析,也不得不将部门主义置于美国违宪审查理论的路径选择中去理解。

   (一)反对司法至上运动

   司法至上是一种法律理念,它隐身于美国联邦最高法院所主张的宪法审查与宪法解释权背后,并且随着个案的推动不断壮大。

   从法院宪法审查的效力来说,宪法规范等级的最高性及其对国家基本组织及其活动形式的规定,使得对宪法的解释不得不涉及对一些具有广泛影响力的、关系到公众权利的、甚至是与核心政治立场有关的焦点问题的回答,从而构成了这一权力在效力上的至上性。在权力结构方面,如果说“马伯里诉麦迪逊案”只是确认法院拥有解释宪法的职责,那么“布朗诉艾伦案”及“库伯诉亚伦案”中联邦最高法院判决则强调了其对宪法解释权的排他性和最终性的宣告,这样的宣告垄断了宪法内容的形成机制,也阻隔了行政和立法分支通过宪法实现其意志的通道。从法院裁判过程来说,司法至上的理念使法官的判决常常需要突破法律的规范分析框架和类推适用的限度形成的司法判决,这法律解释在客观上赋予了法院某种决策的权力,如此一来,法院得以突破司法权的边界,主导政治事务的评判,并导致三权互动的停滞。

   对司法至上的反对,从它出现的那一刻起就没有停止,这种伴随着政治权力的斗争此消彼长的状态被学者形象地比作为“钟摆”[10]。林肯总统在第一次就职演说中就提出司法至上会使得 “人民将不再是他们自己的统治者,以至于实际上将整个政府都交到了那个著名的法院的手中。”[11]因而在美国内战和战后重建期间,受人民民主思想影响的杰佛逊、杰克逊和林肯等人大量使用立法方式,成功把最高法院的权力限制为“个人权利守护者”。然而随着内战的结束,和“洛克纳时代”到来,联邦最高法院对州和联邦的诸多经济立法进行严格的宪法审查,形式主义的推理取代了功能主义的判断,立法面临司法的全面侵略。罗斯福对最高法院的大换血使得新政体制带来对宪法解释权的重新分配;而二战后“库伯诉亚伦案”中最高法院对其宪法解释权的终局性做出宣告后,另一波反对声势被激起。为了对抗司法权,在国会甚至在堕胎案等情形下故意通过一些明显与最高法院意见相悖的法案。

   部门主义是反对司法至上理论的一支,它质疑法院宪法解释权的垄断地位的同时,也在宪法的运行领域为行政权、立法权与司法擅断的斗争提供理论支撑。由于部门主义更多的正是从实践中总结出来的,因而它更多透露出一种经验主义和功能主义的气息。美国宪法的制定者们对于部门主义的构想已有了论述,托马斯•杰斐逊曾在其信件中提到:“立法、司法、行政三权均有权决定自在宪法权下的职责,而这种决定权不需要参考其他权力分支对于同一问题的意见。”[12]杰斐逊所指向的正是部门主义的宪法解释权分配,认为三个权力分支在涉及其自身宪法职责的问题上均有独立的解释权,在这个意义上,杰弗逊实际上是不主张增加一个宪法内容的终局的裁判者和排他的操纵者的。虽然这种意见并没有成为国父们的主流意见,他们从司法权的自然性质分析,更倾向于认为司法机关应当是宪法最有威信的阐释者,从而埋下了司法至上的种子。随着司法审查的频率和密度的增加,越来越多的人对此表示了批驳,也为部门主义的论述增加了更多的内容。安德鲁•杰克逊总统在否决“银行法案”的同时曾表示:“法官的观点并没有高于在国会之上的权威,反之亦然,从这一点来看,总统也是独立于二者的。”[13]在这之后的林肯总统也在“斯科特诉桑福德案”[14]后质疑了最高法院的做法,并批判了最高法院通过司法判决在“极其重要的问题”上干涉所有人民的行为,并反对司法权对此类问题所具有的终局决定权力。早期政治实践者的论述提出了一种简单的部门主义的设想,那就是限制法院的宪法解释权力,否认法院对于宪法内容认定的裁判权威和高于行政、立法权的力量。

   对现代部门主义理论较早提出论证的学者是迈克尔•斯托克斯•鲍尔森(Michael Stokes Paulsen),他在一篇名为《最危险的分支:让行政权来说法律是什么》一文中系统阐释了这一理论[15]。鲍尔森教授认为:“马伯里诉麦迪逊案”所确立的“解释宪法的权力”并不是宪法明确授权给任何机构的,相反它是一种在权力的运行过程以默示的方式中附带授予任一权力分支的。法官处理个案纠纷的过程中为了更好的行使宪法赋予的职权,有权解释宪法的内容;同样,立法机构、行政机构为了使法律能够更好地制定或实施,也可以在行使其职权的过程中解释宪法。在方法论上,鲍尔森提出了一种“独立”和“协调”的原则,意图使政府在其行政权限的范围内独立解释宪法而不受到最高法院或国会的影响;并希望在宪法解释领域形成分权制约并自然地防止行政权的无限膨胀和司法权的滥用。

   鲍尔森用“分权制衡”的理论逻辑为指导,将宪法解释权抽象成一种从属于立法、行政、司法具体职能行使过程中的自然权力,从而消解了关于宪法解释权归属的争议,提出了一种新的宪法实施秩序的假设。也用这一理论划定了法院通过宪法解释影响公共政治政策的效应和边界,解释了政府因为反对个案中司法至上主义对国家公共政策的影响而实施的反对措施。这种以分权制衡原则为基础而展开的功能性描述,虽然不够全面和成熟,但也成为反对司法至上理论的创新点。它避开了对实体权力合法性的证成,并未涉足 “反多数难题”的解决,转而从一种社会分析、实用主义的角度考虑权力构造和分配。它发端于社会运动,也落脚在权力谱系,构建了一种特殊的宪法解释结构。

   (二)大众宪法的复兴

   从实体权利的维度讨论宪法解释仍然是核心环节。美国联邦宪法序言所说的“我们人民”是宪法合法性的重要根源。如同林肯所说:“这个国家以及他的各种制度都属于居住在这块土地上的人民”[16],“人民”一词很多时候已成为所有美国人的信仰。

   所谓 “人民的意志”成为美国独立乃至建国贯穿始终的核心价值,正是这样的价值指引国父们以成文宪法的模式实现了“社会契约论”的假设。“人民的意志”与国家主权的同构成为美国宪法绕不开的逻辑内核。然而从法院宣称其为宪法的掌舵者伊始,法院依据“法律的正当程序”、“法律的平等保护”、“商业条款”等等对社会经济立法进行的“严格审查”不胜枚举,将宪法视作形式主义的普通法律而展开理性分析的模式盛行。最高法院对宪法所做出的各种阐释某种程度上排除了大众参与宪法实施的可能,而最高法院的宪法解释却能够直接影响公共政策的形成,并渗透到公众生活和公民权利的各个领域。面对这样的状况,公众对宪法的影响力似乎只剩下对刚性宪法开启修宪程序的狭小空间。

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本文责编:陈冬冬
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