杨小敏:论“混合式”公共风险监管法实施制度

选择字号:   本文共阅读 191 次 更新时间:2016-06-15 09:42:22

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杨小敏  
通过迫使企业将实施法律的成本内部化也促进了经济效率,因为如果这种成本没有被包括在企业所生产的产品的价格中,那么价格就不能完全反映生产这些产品的真实的社会成本,社会就会过度需求这些产品,[19]由此,无法实现社会福利的最优化。

   其次,与自愿型实施制度相比,“混合式”实施制度将呈现出强大的权威性、效率性和渗透性。虽然在自愿型实施制度中,企业内部执法人员更有能力,并且以更少的成本发现更多的违规行为者,但由于受制于企业以追求经济利益最大化为整体目标,企业执法人员如果过多执法就需要花费更多成本。可是,在“混合式”实施制度中,自愿型实施制度所存在的弊端将被有效缓解,甚至予以克服。这是因为,企业内部执法人员在实施经由主管行政机关批准的“法律”过程时,将受制于国家机关,特别是行政机关的监督和制约。国家机关将根据企业实施法律的实际效果来不断升级监督力度,直到运用刑事制裁手段。比如,国家行政机关有权要求企业内部建立相对独立的执法机构,并要求企业内部执法机构负责人定期向其报告执法情况。如果企业内部执法机构存在徇情枉法、怠于执法等违法情形,主管行政机关可以对执法人员给以行政处罚,直至提起刑事指控。需要注意的是,由于在“混合式”实施制度中,实施公共风险监管法的主要任务和成本将由企业自行承担,国家主管行政机关的主要职责将不再是直接实施公共风险监管法,而是更好地集中有限的执法资源监督企业执法。由此,在该项制度中,企业看似能够自愿和轻松执法,其实背后隐藏着比强制型实施制度更为强大的威慑力量。

  

四 公共风险监管法对“混合式”实施制度的建构

   面对当前形形色色的公共安全突发事件,面对诸多公共安全风险监管法律无法得到国家监管机关和各类企业有效实施的现状,“混合式”实施制度不失为化解诸多难题的科学方法。可是,如果要使这样一项制度最终产生适用于不同行业的企业、国家公共风险监管机关以及其他主体的行为规范,并让社会公众知晓和参与,则需要通过公共风险监管法来规范化。事实上,这也是现代公共风险监管法理应担当的历史使命,毕竟公共风险监管法的核心任务始终是为风险监管活动提供一种合法性的理解和评价框架。[20]换言之,公共风险监管法需要为该项制度中的各方主体配置相应的权利与义务或者职权与职责,并为企业内部的执法机构配置相应的职权和职责。

  

   (一)国家机关的职责与职权之配置

   1.立法机关的职责和职权

   立法机关的职责和职权主要包括两类:一类是授予各个行业的特定企业根据自身预防和消灭公共风险的实际情况来为自身制定“法律”的权利的职责;二是为预防和消灭公共风险规定统一的最低标准的职责。由于公共风险类型非常之多,涉及环境、公共安全、生态、经济等各个领域,对于每一种类型的公共风险,立法机关都需要规定统一适用的最低的强制性标准。对此,立法机关可以采用多种方式来规定。比如,对于适用于食品安全风险的标准,可以是确保人体健康的标准;对于公共安全风险的标准,可以是降低死亡率的标准;对于事故灾难类公共风险的标准,可以是降低事故的发生率的标准。当然,立法机关也可以采用经济学上的成本与收益标准来作为预防和消灭绝大多数公共风险的比较统一的方法。[21]

   2.主管国家行政机关的职责和职权

   主管国家行政机关的职责和职权主要包括七大类:第一类是企业在起草“法律规范”过程中,主管国家行政机关需要履行行政指导职责。比如,它们负有义务向企业解释和说明国家对于预防和消灭该领域的公共风险的最低强制性标准是什么。又如,对于企业所制定的“法律规范”如何设计罚则,如何确保企业内部机构能够相对独立实施该“法律规范”等问题,主管行政机关需要履行指示、说明、解释等职责。第二类是在预审企业所制定的“法律规范”时需要履行的合法性和合理性审查职责。在预审过程中,它有权调取企业制定“法律规范”时所运用的基础性资料,有权进行实地调查,有权在企业内部组织召开座谈会和听证会。第三类是履行组织公开征求意见的职责。在征求意见过程中,主管行政机关可以组织召开由企业周边居民、其他社会公众代表和企业代表参加的听证会和座谈会,听取各方意见和建议,并组织企业对“法律规范”予以解释、说明、反馈和修改。第四类是正式审批权。它是指,主管行政机关以加盖公章对外发文的形式,正式批准企业所制定的制度规范成为“法律”。为了确保效率和节约企业的成本,公共风险监管法应当规定主管行政机关行使正式审批权的期限。第五类是监督和检查企业实施“法律规范”情况的职权。此类职权是主管行政机关应当需要行使的最为重要的权力,诸如,定期听取企业内部执法机构报告、检查企业高层管理人员落实企业内部执法机构合规建议的情况、受理和处理企业工作人员对企业内部执法机构违法行为的投诉、对企业内部执法机构的违法行为进行处罚等等。第六类是公开信息职责。在不侵犯企业重要商业秘密的前提下,主管行政机关应当向周边居民和其他社会公众定期披露企业实施“法律规范”情况的信息,诸如,企业内部高层管理人员采纳企业内部执法机构的合规建议的信息、企业内部执法机构实施“法律”的绩效信息等等。第七类是确保企业内部执法机构相对独立实施“法律”的职权。对于“混合式”实施制度而言,如何确保企业内部执法机构能够相对独立实施“法律”是该项制度设计的关键环节之一。除了公共风险监管法需要从企业内部治理结构的角度来加以设计外,主管行政机关也应当履行相应的职责。比如,依法支持企业内部执法机构独立实施“法律”,定期检查企业高层管理人员推翻企业内部执法机构合规建议的情况,依法约谈和处罚不执行企业内部执法机构合规建议的企业高层管理人员等等。

   3.司法机关的职责和职权

   在通常的公共风险法制建构过程中,不太会涉及司法机关的职权和职责。可是,对于“混合式”实施制度而言,非常有必要规定司法机关,特别是人民法院的职权和职责。因为依据我国行政法理论,只有国家制定的法律和法规才能作为人民法院裁判的适用依据。[22]检察机关主要履行两方面的职责。一是监督主管行政机关在“混合式”实施制度中履行各项职责,特别是要防止其与作为企业共谋损害公共利益,对于失职和渎职的主管行政机关工作人员提起刑事诉讼。二是监督企业及其内部执法机构实施经主管行政机关批准的“法律”的情况。对于企业工作人员,特别是高层管理人员,存在不依“法”履行职责,造成严重后果,或者内部执法机构存在不依法向主管行政机关报告执法情况并造成严重后果的,人民检察院都将提起刑事诉讼。对于人民法院,除了国家法律可以作为对企业及其工作人员的违法行为的裁判依据之外,企业制定并经主管行政机关批准的“法律”也可以作为裁判依据。

  

   (二)企业的权利和义务

   1.为自身“立法”的权利(义务)

   作为公共风险制造者的企业首先获得的一项权利——其实也是义务,就是为自己“立法”,这是一项概括性的权利(义务)。为了确保企业能够合法与合理行使该项权利,除了规定它们需要履行与主管行政机关协商、沟通并接受其指导等义务之外,公共风险监管法还需要规定企业应当履行相应的“立法”程序,比如,成立起草小组、对自身存在的公共风险源进行调查和论证、召开有职工参加的座谈会和听证会,必要时可以聘请专家提供咨询意见等。需要指出的是,公共风险监管法需要规定企业起草“法律”的期限。在企业所制定的“法律”尚未被主管行政机关批准之前,依然适用国家法律规范。

   2.建立企业内部相对独立的执法机构并健全其治理结构的义务

   公共风险监管法需要规定企业应当履行建立相对独立的执法机构的义务。然而,在实践中可能会有一些企业规模非常之小,比如,只有2到3名工作人员。如果让此类小企业也建立执法机构,有人可能会提出反对意见,认为成本过高,不太现实。笔者认为,从我国目前公共安全事件频繁的现实来分析,大多数事故灾难是由较大规模的企业所引发的,因而,公共风险监管法可以规定一个人数下限,比如,工作人员达到9人以上的企业应当建立相对独立的执法机构;少于9人的企业,可以不建立专门的执法机构,但可以规定由企业管理人员专人负责。一定规模的企业除了应当建立专门的执法机构并配备相应的执法人员之外,还需要健全企业内部治理结构。这主要包括两个层次的内容:一是完善执法机构与企业管理层的关系,提升执法机构及其工作人员相对独立的执法地位;二是完善执法机构与主管行政机关之间的关系,确保执法机构既能得到主管行政机关依法支持,又能防止执法机构不作为。具体而言:将执法机构的目标定位于确保“法律”制度的实施,从而与企业追求利润最大化的目标区分开来;以执法机构及其工作人员纠正和查处“违法”行为的情况作为其绩效考核和职务晋升的唯一依据;对于执法机构及其工作人员的执法预算单独列支,且要体现充分性;对于企业管理层面推翻或拒绝采纳执法机构合规建议和对企业违“法”人员的处分建议的,应当说明理由,并记录在案;规定执法机构定期向主管行政机关报告执法情况;规定执法机构及其工作人员违“法”滥用执法权的罚则等。

   3.披露执法信息的义务

   公共风险监管法需要规定企业应当履行定期向主管行政机关、企业周边居民和其他社会公众披露执法信息的义务。企业履行定期披露执法信息的义务,既是为了满足企业周边居民和其他社会公众知情权的需要,也是为了促使企业严格执法,尽最大可能预防公共安全事故的发生。这里的执法信息包括:企业消灭公共风险的情况、执法机构发现和查处企业内部工作人员违“法”行为的情况、企业建立执法机构并配备执法人员的情况、企业管理人员采纳或推翻执法机构合规建议的情况、执法机构向主管行政机关报告执法的情况、主管行政机关对违“法”的执法机构及其工作人员约谈和处罚的情况等等。对于企业没有定期依法披露应当披露信息的行为,主管行政机关有权处罚。

  

   (三)周边居民和其他社会公众的权利与义务

   1.知情权

   对于企业周边居民和其他社会公众而言,知情权是应当享有的一项核心权利。在“混合式”实施制度中,他们所享有的知情权涵盖多个层次:一是从与国家机关,特别是与主管行政机关的关系角度而言,只要是国家机关从企业所获得的与执法有关的信息,企业周边居民和其他社会公众既可以通过向主管行政机关提出申请的方式取得,也可以通过行政机关主动公开的方式取得。二是从与企业的关系角度而言,凡是企业及其执法机构涉及制定和执行“法律”的所有信息,企业周边居民和其他社会公众都有权向企业索取。需要注意的是,由于就公共风险而言,企业周边居民和其他社会公众都是潜在的利害关系人,因而,企业不能随意援引商业秘密条款来加以抗辩。对此,公共风险监管法可以以列举的方式规定企业周边居民和其他社会公众所享有的企业执法信息的具体类型,当然也可以以同样方式规定企业应当公开的信息类型。对于是否确实属于商业秘密,则需要由主管行政机关作初步认定,人民法院作最终认定。在最终认定尚未作出之前,企业应当依周边居民或其他社会公众的申请公开,或者主动公开。三是知情权应当贯穿于企业从为自身起草“法律”直至企业日常执行“法律”的全部过程。企业周边居民和其他社会公众的知情权是其享有其他权利的基础。立法者应当充分保障此项权利。

   2.参与权和评议权

企业周边居民和其他社会公众所享有的参与权和评议权主要体现为三个层面:一是企业在起草“法律”过程中,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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