杨小敏:论“混合式”公共风险监管法实施制度

选择字号:   本文共阅读 191 次 更新时间:2016-06-15 09:42:22

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杨小敏  
正式批准企业所制定的“法律规范”。正式批准程序的法律意义在于,由企业所制定的“私”的“法律规范”获得了国家公权力的确认,产生了法律效力,对企业及其员工、社会公众以及国家机关都产生了法律上的约束力。主管行政机关将加盖公章,并以文件的形式对外发布。第六个环节是交付实施。特定企业成立相应的机构来执行由主管行政机关所批准的“法律规范”。第七个环节是监督执行。主管行政机关和其他国家机关负责监督企业实施“法律规范”。

   第四,从各方主体的权利与义务的分布状态而言,“混合式”实施制度以实现相对均衡和相互融合为目标。如果从该项制度所涉及的权利和义务类型角度来分析,那么至少涉及以国家行政机关为代表的公方的权利与义务(职权与职责),以企业及其员工为代表的私方的权利与义务,以及以企业周边居民和其他社会公众为代表的“社会主体”[10]的权利与义务,实现多方主体的权利与义务的“相互融合、不可偏废和难以分割”是“混合式”实施制度的目标。需要强调的是,虽然“混合式”实施制度的直接的制度产品是要建立对每一个企业都适用的“法律规范”,因而可能给人造成该项制度的设计初衷是要维护企业权利的印象,可是,如果运用整体主义[11]视角来分析,企业与其员工以及与周边居民和其他社会公众其实处于一个利益共同体之中,这个利益共同体是围绕着企业能否预防和消灭公共风险为中心展开的。由此,就是否能够产生一项对每一个企业都适用的能够最大限度预防和消灭公共风险的制度规范而言,各类主体具有相同的利益取向。从规范层面来分析,企业所制定的“法律规范”,其实是包括企业周边居民在内的各方主体依赖于相互信任、合作以及共同的责任并在“命运共同体”观念支配下共同生产的结果。然而,如果从个体主义视角[12]来分析,企业及其员工、周边居民以及其他社会公众,国家行政机关及其工作人员都将从自身利益出发来就如何设计适用于每一个企业的制度规范发表意见,从而不可避免存在冲突。由此,“混合式”实施制度需要运用物理学意义上的“混合”,通过设计七大程序性环节来确保各方主体的权利和义务相对均衡与相互融合,从而实现法学意义上的“混合”。

  

   (二)与相关法律实施形式的比较

   第一,与行政参与的联系和区别。行政参与是指,通过座谈会、听证会等形式,特定主体参加行政机关的法律实施活动,并向行政机关表达相应诉求的行为。[13]“混合式”实施制度与行政参与的主要联系在于二者在价值理念上存在重合之处,即它们都隐含着私方主体参与公共事务管理的民主价值。但它们之间存在显著差异:一是从制度的直接目标角度观察,“混合式”实施制度最直接的目标是建立对每一个企业都适用的、能够预防和消灭公共风险的制度规范,而行政参与的直接目标是为了让行政机关的决策更为科学和民主。二是从主体的法律地位角度观察,虽然它们都涉及多元主体,但在“混合式”实施制度中起主导作用的是制造公共风险的企业,它们经依法授权获得了为自己制定“法律”的权利,经过行政机关批准之后,它们成为直接的执法主体,享有了“权力者”的身份,而在行政参与中起主导作用的通常是国家行政机关,作为参与者的特定主体只能起到“参与”,而不是“主导”角色,它们始终处于权利者的地位。三是从法律效果角度观察,“混合式”实施制度中的企业以自己名义为自己“立法”,自己实施经批准的“法律”,自己承担相应的法律后果,而行政参与中的私方主体虽然以自己的名义行使权利,但无权作出行政行为,对行政行为也不承担法律责任。四是从“混合”程度角度观察,“混合式”实施制度中的“混合”程度要远远高于行政参与中的“混合”,前者所体现的“混合”已经让一种原本是私权利性质的行为经过主管国家行政机关的批准,对各方主体都能产生法律约束力,这是一种“不分彼此”的融合,而后者所体现的“混合”并没有达到“融合”的程度,对于特定主体的意见和建议,国家行政机关可以采纳,也可以不采纳。

   第二,与私人执法的联系和区别。私人执法的一个相对完整的定义则是,即个人或企业调查违法行为,抓捕违法人员(包括刑事罪犯),对违法行为提起诉讼(包括刑事诉讼)。如果案件成功解决,法律的私人执行者有权保留所有案件收益。比如,他们可以获得由罪犯缴纳的罚金,或者,如果违法者具有抗判决性,那么国家就应向法律的私人实施者支付补助金。[14]“混合式”实施制度与私人执法的主要联系在于:两者的实施主体与体现的价值取向具有相似性,即它们都涉及作为非国家行政机关的私方主体直接实施体现国家意志的“法律规范”,都体现了民主的价值。但是,它们之间也存在显著的差异。一是从制度设计的直接目的而言,“混合式”实施制度的直接目的是为了获得经由主管行政机关批准的适用于每一个企业自身需求的制度规范。如果从一般意义上的政治哲学角度分析,它所隐含的政治理论属于一种混合或多彩的政治理论,倡导一种混合的制度秩序。[15]而私人执法是为了克服公共执法的官僚主义、执法懈怠等弊端,运用市场的理念来与公共执法展开竞争,比如民间收债和私人侦探。同样,如果从一般意义上的政治哲学角度分析,公共选择理论可以作为私人执法的重要理论基础。[16]二是概念严谨性不同。私人执法的内涵不是很确定,外延也很宽泛,按照私人执法论者的观点,我国行政法中的行政委托、行政参与也可以纳入其中。“混合式”实施制度的内涵和外延相对明确。从学术研究科学性角度而言,用于解释或描述事物的概念是否具有明确的外延和内涵是极端重要的。否则,容易陷入自说自话或故弄玄虚的境地。[17]三是实施对象存在差异。私人执法中的私方主体所实施的法律通常是国家机关所制定的法律,“混合式”实施制度中企业所实施的法律是经国家主管行政机关批准的,但主要是由自己所制定的“法律规范”。四是体现的“混合性”程度有差异。“混合式”实施制度通过物理学意义上的七个程序性环节来实现法学意义上的混合,这是一种让各方主体的权利和义务深度融合的过程。而私人执法则通常是私方主体执行国家已经制定的法律规范,或者参与国家法律和政策的制定与形成,私方主体的权利与义务或者利益与意志远远没有实现与公方主体的权利与义务或者利益与意志的深度融合。

  

三 “混合式”实施制度的合理性基础

   第一,现行有效的实定法为“混合式”实施制度提供了规范依据。的确,让作为公共风险制造者的企业自己为自己“立法”是一种比较激进的观点,然而,如果分析现行实定法,却可以为这样一种看似激进的制度提供规范依据。比如,《宪法》第2条第3款规定,人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。依据文义,《宪法》所规定的“人民”虽然是个政治术语,但“人民”的范围其实非常广泛,只要是与“敌人”相对立的人(自然人和法人),也就是拥护四项基本原则的人都可以视为是“人民”,可见“人民”能够涵盖作为各类公共风险制造者的企业。而《宪法》所规定的“各种途径和形式”无疑包含“混合式”实施制度,因为“混合式”实施制度无非是国家法律规范授权企业监管自身所存在的公共风险的一种途径或方式。如果从委托与代理关系来分析,委托人是国家法律规范的制定者,而代理人则是企业。换言之,“混合式”实施制度是作为代理人的企业(本身就是人民的组成部分),受国家有权机关(本身就是代表人民行使权力的机构)委托来监管公共风险。而《宪法》这一条款所规定的“国家事务、社会事务”范围极其宽泛,公共风险必然属于该领域。可见,《宪法》第2条第3款直接为“混合式”实施制度提供了规范依据。

   此外,现行的公共风险监管法律也为“混合式”实施制度提供了规范基础。比如,《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)第3条从原则高度规定,食品安全工作实行……社会共治,建立科学、严格的监督管理制度。据此,“社会共治”是我国食品安全风险监管的原则。而该原则无疑能为在食品安全风险领域内推行“混合式”实施制度提供规范依据,因为“混合式”实施制度所强调的个体食品生产经营企业自己为自己制定用以预防和消灭食品安全风险、并经主管行政机关批准的“法律”,实质上是食品生产经营企业与国家行政机关共同治理食品安全风险的表现。可见,不论是《宪法》,还是单行公共风险监管法都能直接或间接为“混合式”实施制度提供规范依据。

   第二,“混合式”实施制度能够兼采政府的强制型实施制度和企业的自愿型实施制度的优势,并避免它们的劣势。如前所述,“混合式”实施制度处于“金字塔”式的法律实施形态的中间层次,它试图吸收两种极端的法律实施形式的优势。那么,这何以体现?

   首先,与强制型实施制度相比,“混合式”实施制度将呈现出前所未有的适应性、灵活性、经济性和全面性。经验表明,若要求国家机关制定与每一个企业预防和消灭自身所存在的公共风险状况相应的规制体系,几乎是不可能的。为了确保让制造各种类型公共风险、规模不同的企业遵守公共风险监管法,强制型实施制度通常采用两种方法:国家机关要么通过制定非常复杂和详尽的规则来体现所谓的规范性,要么制定一些对所有企业都适用的具备最低共同性要求的规则来体现所谓的公平性。然而,这两种方式往往难以产生预期的效果,反而导致因过度规范而造成过于约束企业的创新力,阻碍企业活力的消极后果,并产生因过于原则而打击一些愿意改善预防公共风险技术手段的企业的积极性,从而妨碍企业追求更高绩效的负面影响。

   与强制型实施制度则不同,在“混合式”实施制度下,在遵循国家最低强制性标准的前提下,企业能够根据自身所存在的公共风险实际情况,根据经济、科技和商业发展的需要,不断调整和修改适用于自身特殊情况的规范,体现出极强的适应性和灵活性。与立法机关需要权衡不同行业各种企业的复杂的和异质的需求,因而难以在短时期内达成制定或修改法律的共识不同,企业仅仅需要考虑企业自身有限的经济和结构性环境就可以迅速制定和修改相关的规范,由此,这些规范往往比较简单,但更具有操作性。比如,研究发现一种新的工业致癌物质,如果由立法机关来制定或修改适用于所有不同类型的企业预防此类致癌物质风险的法律规范,通常要花费多年时间,特别是对于那些将被新规则所淘汰的企业,立法者将考虑更长的时间。相比之下,在“混合式”实施制度下,所有企业将被要求制定新的、更为严格的规则来应对新的致癌风险。当然,那些绩效差的,从而担心新的控制规则将会造成重大经济后果的企业可能会制定不太严格的规则来满足政府要求;但是,其他大部分企业都将愿意并能够引入符合政府要求的预防规则。不难发现,这种灵活性和适应性将极大增进社会整体福利。此外,与立法机关由于有限的立法资源和繁重的立法负荷难以全面掌握企业的公共风险,因而无法制定出具有较强覆盖面的法律相比,企业最了解自身的情况,因而也能够制定出覆盖企业各个层面的公共风险,体现出制度规范的全面性。

不仅如此,在规范执行阶段,在强制型实施制度下,国家公共风险监管机关由于受制于有限的执法资源和执法专业能力、繁琐的执法程序和琐碎的执法体制,通常难以全面的而充分地实施公共风险监管法,以致出现选择性执法、运动式执法、执法不作为或不及时等本身就存在合法性危机的实施法律的方式,[18]有时甚至还遇到企业暴力抗拒执法等情形。然而,在“混合式”实施制度下,由于“法律”是由企业自己所制定并是由企业内部的具备专业知识的“执法”人员来实施,因而将获得企业内部工作人员更多的配合和理解,并让更多的违规行为受到制裁或者对潜在的违规人员产生更强大的威慑力,从而抑制违规行为。不仅如此,在“混合式”实施制度中,企业实施法律的成本将主要由自身来承担,这体现了公平性和效率性。因为如果企业能从它的违法行为中获得利润,它为何不应当承担控制这些违法行为的成本?(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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