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陈岚 高畅：试论我国公诉方式的重构
【摘要】我国现行的“部分证据移送主义”的公诉方式弊端重重，一定程度上阻碍了我国对抗制改革的深化。而综合考虑各方见解后，构建一元公诉方式和二元公诉方式并存的公诉方式是较为合理的选择。【关键词】起诉状一本主义；全案移送主义；部分证据移送主义；二元公诉方式在现代各国，公诉案件占驻任何国家刑事案件的绝大部分 ...
王文华:"仇恨犯罪"若干问题研究
【内容提要】 仇恨犯罪 并非新生事物，它纵可溯至我国古代的 复仇文化 ，横则涉及英美法系国家的 Hate Crime ，只是它一直未能引起我国刑法学、犯罪学理论与实务界的应有关注。当前，我国正处在社会大变革的转型期，在构建和谐社会的进程中面临着多方面的挑战，仇恨犯罪即为典型表征之一。提出 仇恨犯罪 ...
王东平:清代回疆法律制度研究:1759-1884年
导 言 阳关、玉门关以西，葱岭以东，今属新疆的广大地区，在古代汉文文献中被称作 西域 ，由于天山横亘其间而从地理上被分为南北两部分[1]，天山以南广大地区，清代文献中称之为 回疆 、 回部 [2]，这里是信仰伊斯兰教的维吾尔等民族的聚居地。乾隆二十四年(1759年)，清政府平定维吾尔贵族大小和卓木[ ...
童之伟：公权力应做依法办事表率
【按语：本文是作者应约为2011年11月15日出版的《第一财经日报》写的评论，该文在发表有删减，现全文在网上发表。】2011年春，十一届全国人大四次会议宣告，中国特色社会主义法律体系已经形成。尽管法学界对这个结论不无异议，但我国法律已经比较成体系，却是不能否认的事实，也是值得称道的发展。但是，十一届 ...
沈岿：《行政国的正当程序》译者序
一衷心感谢美国耶鲁大学法学院杰瑞·马肖教授（JerryMashaw）、耶鲁大学出版社以及中国高等教育出版社，由于他们共同的努力，《行政国的正当程序》中文译本的版权问题终获解决，译稿即将在完成近两年之后付梓问世了。当译作几经修缮并于2003年10月杀青时，我本无意为其写序。但凡译者作序，惯例上自然难免 ...
沈岿：解析行政规则对司法的约束力——以行政诉讼为论域
一、引言：问题与思路由于近代民主政治理论和分权学说的功劳，法院裁断纠纷当受立法机关制定的“法律”之约束，基本上成为法学的一项公理。然而，自20世纪上叶“行政国家”兴起之后，大量整饬社会秩序的规则，直接出自行政机关而非立法机关之手，已是勿庸置疑、难以扭转的事实。于是，一个不可回避的问题应运而生：行政机 ...
沈岿：析论高校惩戒学生行为的司法审查
一、引言在教育行政诉讼领域，自田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案经最高法院的强力推荐以及学者的热烈讨论之后，[1]学校作出的不利于学生之处理决定（包括但不限于惩戒）不满而提起行政诉讼的案件，短时间内似呈雨后春笋之势。然而，如果将全国范围内的司法视为一个整体，那么，法院面对此般起诉浪潮，显示出 ...
沈岿：公共行政组织建构的合法化进路——重新检视行政组织形式法治主义
【摘要】对待现代国家公共行政组织建构的合法化问题，有一种传统的形式法治主义主张，即“通过民主代议机关的合法化模式”。这种模式在方法论上有单一原因论、理想的形式规范主义和绝对的建构理性主义之倾向，它在解决当下中国行政组织无序的诸多问题方面力有未逮。而在实践中，另外一种可以称为“开放反思的合法化模式”的 ...
罗豪才 沈岿：对现代行政法的一种本质思考——再谈现代行政法的理论基础
对行政法的理论基础的研究和探索，旨在解析行政机关与相对一方的现实矛盾关系及其在法律上表现的权利义务关系。自从几年前我们提出现代行政法的理论基础是“平衡论”以来，学术界的同仁们纷纷就此问题发表了许多颇有见地的中肯的意见。本文是我们几年来对“平衡论”继续思考和研究的部分成果，希望以此渐善我们的理论，更希 ...
沈岿：制度试验的名与实——简评首例法官“弹劾”
在我们痛苦地感受到当前的制度难以遏制公权力的腐败时，强烈的、善良的改革愿望与冲动，不宜一意孤行，而应该在审慎理性的引导下，选择既可行又正当的试验方案。同样，对任何方案可行性、正当性之评价，亦应在审慎的“理性法庭”之上进行，警惕先入为主的情绪或偏见作祟。吉林省磐石市人民法院一次不信任弹劾法官的举措，犹 ...
沈岿：1949年以前行政法学研究梗概
中国行政法学的肇兴，大约始于本世纪初期清朝覆亡前后。[1]自从1903年，商务印书馆出版日本学者清水澄的《行政法讫论》（中文版）、开明书局出版丁额著、王纯翻译的《普鲁士行政法典》之后，直至1907年，共出现国外行政法学著作译本10余部，中国行政法学著作4部。进入20、30年代，在行政法学研究领域，学 ...
沈岿：行政诉讼举证责任个性化研究之初步
《行政法学研究》1998年第3期载有一篇案例研究论文，题为：“违法行为能否推定——对一起公安行政赔偿案件的分析”。此文所涉行政案件已由重庆市中级人民法院审结。然而，从作为法院裁判基础的推理中可以发现，对该案审理结果具有决定性作用的一个重要法律问题，即行政诉讼举证责任问题，并未得到充分阐发。虑及近年来 ...
沈岿：法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践之探索
一、引言：司法解释提供讨论契机 1.在私人关系领域，一个人没有任何法律上理由，试图侵犯他人的人身或财产，遭受威胁的一方有权利加以阻止，可以采取与维护其合法权益相适应的防卫措施。法律术语称之为“正当防卫”，制定法亦对此予以认同。（注：我国《民法通则》第128条规定， “因正当防卫造成损害的，不承担民事 ...
沈岿：重构行政主体范式的尝试
【摘要】行政主体理论作为一种范式，构成我国行政法学体系的一块基石，对学术研究和行政诉讼实践之促动众所公认。然而，由于在替代更早的行政机关范式时的匆促与自我限制，其已经因无法适应制度与学术之进一步发展而引起挑战和质疑，并形成范式危机，对其予以重构的设想应在比较研究和本土考察的基础上逐步展开。Asapa ...
沈岿：二十世纪美国法律思潮与新公法运动
二十世纪七、八十年代，美国法律界兴起了一股“新公法运动”（NewPublicLawMovement）。该运动得到美国法学界的广泛重视、研究和讨论。1990年，《密歇根法律评论》就新公法运动召集了一次研讨会。乔治敦大学的法学教授W.N.Eskridge与G.Peller（以下合称“作者”）著文《新公法 ...
乔榛：面对中国改革：西方主流经济学的困境
我国改革已从过去不为西方主流经济学所认同，变成对西方主流经济学的挑战；一些属于西方主流经济学的核心命题，如“经济人”假定、“看不见的手”、制度绩效理论等，都无法对我国改革做出合理的解释。因此，西方主流经济学对我国改革的解释陷入了困境。 ...
沈岿：行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议
【摘要】为对行政裁量进行有效规制，需要设计比较妥当的司法审查标准。但是，基于对案例的实证考察，目前的滥用职权标准并非像主流学说想像的那样成为评价行政裁量的重要标准。其症结在于平常意义的滥用职权往往与主观过错有勾连。建议行政诉讼法修正并确立“裁量明显不当”标准，主要审查行政裁量是否明显与立法目的和精神 ...
沈岿：复杂的行政合法化原理和技术——《美国行政法的重构》评介
一这是一篇发表在1975年6月《哈佛法律评论》第8卷上的长文。虽距今已近30年，但由于对美国行政法变迁历程构造了极为敏锐而深邃的解读，特别对1960年代末开始之行政法新发展提出“利益代表模式”之说，所以，直至现在，此文仍然在英美公法、行政法或政治学术文献中享有极高的引证率。而且，在英美的法律或政治院 ...
沈岿：偶然事件的伟大创举——美国宪法第一案之启示
在当今的美国，由9位大法官组成的最高法院，可以宣布人民选举产生的国会制定的法律违宪而无效。这一制度的正当性，直至今日仍然存在激烈的争论。最大的反对声音认为，让9位大法官（甚至根据最高法院作出判决的简单多数制，5位大法官就可以）推翻民选国会作出的决策，是与民主制相悖的。而对此进行的强力反驳是，民主的多 ...
沈岿：因开放、反思而合法——探索中国公法变迁的规范性基础
一、引论：合法性追问和公法变迁 本文是一个大胆且有一定程度狂妄的尝试。之所以如是说，出于两个方面的缘由。一则，虽然此处所言的公法主要指向宪法与行政法，但其涉及的领域之广阔、体系之复杂、内容之繁琐以及问题之不计其数，乃学界众所周知、无需赘言的事实。对公法的变迁进行一种整体性思考，势必会形成挂一漏万的 ...
沈岿：走进汽车森林的人……
谁也无法令人信服地道出，我们最早的祖先，是否真地从习惯于树丛间悬挂纵越的猿猴演绎而来，人类群居文明的发展，是否真地始于祖先迈出森林的足下。唯有一点可以肯定的是，郁郁葱葱、一望无际、隐藏着形形色色稀奇古怪之物象的自然原始森林，现代的人已经罕有与其亲密接触的了。偶尔冒出些许好奇者，全副武装地整备必要行头 ...
沈岿：行政诉讼原告资格：司法裁量的空间与限度
引子 市民认为规划机关的许可行为“损害了自己的优美环境享受权”或“破坏了其享受自然景观带来的精神上的愉悦”，是否有资格向法院提起行政诉讼？[1]文体局没有应某位知名画家的请求，查处该局下属的进行色情表演、且张贴带有色情内容广告画的娱乐场所，失望和愤怒的画家是否可以认为文化局的不作为侵害该娱乐场所对 ...
沈岿：制度变迁中的行政组织
一、引论：观察的视角与路径 在探讨“制度变迁中的行政组织”之前，首先有必要确立一种观察这一具有丰富内涵并受到广泛关注之主题的视角。现代国家，担当公共行政任务的政府行政机关和某些非政府组织，究竟应该如何设立、构成以及获得正当的授权，是与这些公共行政组织应该如何运作的问题并列而具有同等重要性的问题。对后 ...
沈岿：制度变迁与法官的规则选择
走某条路，但不是随便哪一条路。 ——海德格尔 一、刘燕文案与本题的关联：问题的提出 “制度变迁”业已成为我们所处时代的一个流行话语符号，成为经济、法律、政治等领域诸多著述之中常见的一个用辞。之所以如此的原因似乎不言而喻，中国大陆自上世纪70年代末掀起的改革与开放运动绵延至今，社会生活各个方面的相 ...
沈岿：扩张之中的行政法适用空间及其界限问题
田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证一案，经北京市海淀区人民法院、北京市第一中级人民法院两次审理和裁判，已有最终定论。北京科技大学被法院判令履行三项职责：1.向田永颁发大学本科毕业证书；2.对田永的学士学位资格进行审核；3.向当地教育行政部门上报田永毕业派遣的有关手续。就全国范围而言，这个案件并 ...
沈岿：界定权利的时代
我们无需精确地算定，它是从何时开始的，但不可否认的是，我们不经意间已经置身于“权利爆炸”之中。如同任何一件物什发生这种强烈的化学反应一样，作为整体性概念的“权利”裂开之后，我们真切地经验到如雪花般飞舞的碎片。自由权、人格权、财产权、隐私权、受教育权、安宁权、社会保障权……，这些以前更多地静静生活在法 ...
沈岿：敬畏生命的制度出路：呼吁宪政
5317。 数字若是像这样孤零零地矗立在那里，其最多只不过是在冰冷的纸上或电脑屏幕上、由几条人类独有之智慧所创造的直线和曲线组合而成的符号而已，没有任何意义、价值与情感内蕴可言。 然而，如果有人告诉你：这几条直线和曲线上寄附着五千三百一十七个中国煤矿工人的生命；他们在仅仅11个月份里、亦即334天里 ...
沈岿：个体生命如何获得制度的尊重
五个小时的细致阅读，终于从中国评论网（www.china-review.com，以下简称中评网）相送的周起财案材料中，对该案的前前后后获得大致的了解。掩卷之后的第一个直觉感受就是：面对一个其各个零件紧密联结的国家机器，个体生命显得如此地渺小、低下、卑微和无奈。也许，对于大多数公民来说，周起财所经历的 ...
沈岿：法律移植论和自由选择的制度实践
我现在所处的这个时间距离这本书的出版已有近四年的光阴，而与这本书中的论文发表则距离更为久远一些，重拾品味其内涵的意蕴并放胆妄言似乎有炒冷食之嫌。此外，此书在大陆学界尤其是法学界已引发相当普遍的关注，许多智者仁者都对其阐发过自己的见解，在此所抒一己之见恐难以取得超越，似乎又有多此一举之罪。再则，苏力的 ...