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季卫东：违宪审查的不同制度设计在日本
一 引言：强化法院的地位和作用 为了维护宪法的尊严和最高效力、保障基本人权不受侵犯，必须实施宪法监督、防止任何形式的违宪现象。对这样的命题，法学界当然不会有异议。然而，在由什么机构来承担保障合宪性的职责、怎样纠正法律和政令的偏颇乖离之类的问题上，意见却莫衷一是。立法机关的自律和对违宪的政治性监控、 ...
季卫东：最高人民法院的角色及其演化
另类分权制衡与司法独立的悖论从比较法学的角度来看，中国的审判制度以及最高人民法院的定位具有非常鲜明的特征。按照宪法和法院组织法的规定，最高人民法院是国家的最高审判机关，1因而也是各种诉讼活动的终点；在最高法院做出判断之后，原则上不应再留有继续争执的余地。但是，在现行体制下，最高人民检察院作为国家的法 ...
季卫东：上访潮与申诉制度的出路
一改“上访”为“下访”？根据有关机构的统计数据，从１９９４年起全国群众来信来访（尤其是集体上访）件数明显扩大，并且在长达十一年的期间内持续递增；近几年越级上访、进京直诉的潮流愈来愈汹涌，各种社会矛盾正在汇集到中央政府 1。２００３年夏季以后，公共传媒开始惊呼北京面临空前的上访洪峰 2。２００４年前八 ...
季卫东：作为国家缩影的刑罚制度――福柯监狱结构论点评
法国当代最有创意的学者米歇尔•福柯从历史的角度思考哲学，从哲学的角度观察历史，把本来难以兼容的实证研究与批判精神结合得天衣无缝，对社会理论产生了广泛影响。就法律人而言，他的代表作之一《规训与惩罚――监狱的诞生》（刘北成、杨远婴译，三联书店，１９９９年）最值得精读。这本著作细致描写了从十八 ...
季卫东：误判死刑的沉冤是怎样发生的？
中国司法制度有个颇具特色的好传统，称作“实事求是、有错必纠”。但是，对已经被冤杀的当事人以及在痛苦中挣扎的他们的亲人而言，事隔多年之后通过再审程序纠正错案的意义其实非常有限。失去的生命是无法挽回的。在世家属的悲哀、悔恨以及虚无感或许反倒会陡然加深。因此预防冤案的制度建设比平反冤案的善后措施更值得我们 ...
华尔特·墨菲：宪政主义
华尔特•墨菲（Walter F. Murphy）著，张千帆 译华尔特•墨菲，普林斯顿大学政治学系麦考米克（McCormick）教授（现退休），美国宪政研究著名学者。墨菲教授于1958-1995期间在普大任教，并在1966-1969年间任政治学系主任。他著述甚丰，其中有广泛影响 ...
高一飞：再谈研究生招考中的“形式正义”优先
我对蔡永华先生提出的研究生招考中 “由每一个导师自己采取任何办法从报名者当中选拔学生”的说法提出质疑之后（ 6月21日《中国青年报》《没有形式公正，“合理” 从何谈起》），蔡先生认为他的设想我没有能充分理解，他坚持认为 “ 形式正义”不应当优先于“ 实质正义”，并认为他的设想可以达到制约导师权力的目 ...
秦前红：宪政视野下的国家安全问题
美国911事件之后，世界各国对国家安全问题的关注更加显性化，乃至政治、军事、外交、经济、文化等活动都被置于对国家安全问题的关注之中。近年来我国政府和民间对国家安全问题的重视尤为突出，但从理论梳理到制度安排都尚存许多缺失。在当下这个法治理念彰显、公民权利意识高扬的时代，国家安全问题其实首先是一个宪政问 ...
程乃胜：论民主集中制原则在宪法中的地位
【内容摘要】马克思恩格斯从未倡导过民主集中制原则。马克思充分肯定的巴黎公社实行的，不是民主集中制，而是议行合一。议行合一与民主集中制不是同一概念。列宁是在反对党内小组主义和战争背景下强调民主集中制的。民主集中制原则不能涵盖宪法的全部内容，人民主权、基本人权、法治等宪法基本原则所决定，是宪法的具体原则 ...
郑贤君：良宪之治是历史发展的规律
内容摘要：二十一世纪的宪法政治应是良宪之治。良宪的成立须具备这样一些条件：以自由、民主为宪法理想；符合实质宪法与形式宪法的一般要件；建立约束与规范政治运行的宪法制度，以体现宪法的政治法特性。因此，建设当代中国宪法政治须与封建政治、社会主义建设初期的宪政及西方宪政相区别，以克服其弊端，并在此基础上完善 ...
郑贤君：美国司法保护多大的自由
司法保护自由面临的问题是，是否将司法凌驾于民主主义的立法机构之上，仅以少数几个法官来决定正义为何物呢？法官是在解释法律呢还是在创设法律？“民主法治国家的宪法不允许以法官个人的正义观代替立法的意志。”[1]在司法保护个人自由的过程中，一系列因素制约着法官不会超出界限，法官保护自由只是在有限的范围和领域 ...
强世功：谁来解释宪法？——从宪法文本看我国的二元违宪审查体制
一、问题与方法 法律是用文字表述的。但是，法律的文字之所以不同于文学著作中的文字就在于这些文字要通过国家暴力实施到现实生活之中。如果说文学的生命在于人们不断地阅读，那么法律的生命就在于它在现实生活之中被反复地运用。在现实生活中无法运用的法律，就是我们经常所说的“书本上的法律”。对于这样的法律文字， ...
高一飞：22名被治安拘留的人为什么要脱逃
新京报记者从上海市公安局获悉，6月16日晚上9时10分许，上海市闵行公安分局治安拘留所部分在押人员故意制造斗殴假象，在两名民警前往处置时突然袭击并打伤民警，夺取拘留室钥匙，集体脱逃。共有22名被警方治安拘留的不法人员脱逃。（上海22在押人员暴力袭警集体脱逃，新京报， 2005.6.18，http:/ ...
徐昕：法律的私人执行
摘要：本文基于法律执行的经济分析，结合民间收债、私人侦探、私刑等社会现象，系统论述了私人执法的理论和实践，并从私人执法角度阐释了私力救济问题，其中尤其聚焦于中国实际，进而提出中国应加强私人在法律执行中的作用。关键词：私人执法/经济分析/民间收债/私力救济法律“规则躺着不动，要等私人公民的活动给它注入 ...
高景柱：立宪选择中的规模原则与复合共和
【内容摘要】：鉴于规模原则在立宪选择中的重要性，该文从分析《联邦党人文集》中的规模原则入手，试图分析规模原则所面临的两个局限及其化解方式：一方面，就决策集团来说，当其规模过大时，民主安排让位于寡头统治，对此可以在提高人们智识水平的基础上，采用政治代议制来化解其不良影响；另一方面，就国家的规模来说，当 ...
郑贤君：“公共利益”的界定是一个宪法分权问题
公共利益是一个广泛涉及判断政府征收征用私人财产过程中的正当性问题，通常由宪法或者立法者规定一个概括条款。这是由于征用权（eminent domain）是具有主权属性的警察权力特征所决定的。主权属性决定了征用权在本质上是绝对的、至高的、不受限制的，立法者只能就“公共利益”做概括性规定，其具体判断标准留 ...
高一飞：美国乞讨者的权利及其限制
美国宪法中并没有乞讨权之说，乞讨者的权利来自于人身自由权产生的人们的行动自由权与旅游权，受平等保护权。具体来自于宪法第5和第14修正案。第五条修正案〔１７９１〕规定：“无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉，不得受判处死罪或其他不名誉罪行之审判，惟发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服现役的 ...
高一飞：侵犯人权，必生冤案
今年，在继佘祥林、王树红等冤案被陆续暴光之后，我们又看到了一起因为被害人的“死而复生”出现的冤案。16年前，湖南怀化市麻阳县一个名叫滕兴善的人因“杀人碎尸”被判处死刑并已枪决，而当年公安机关认定被他“杀害”的“死者”，却至今仍然活着。如果说在“另有真凶”出现的冤案中，还可以让有关机关以真凶的“虚假招 ...
马凯：《反分裂国家法》中的两个宪法问题
万众瞩目的《反分裂国家法》终于在2005年3月14日由全国人大全票通过了。虽然只有短短的十个条文，但是却给我国解决搁置达五十年之久的“台湾问题”提供了法理基础。这本是可喜可贺之事，然而，在高兴之余，笔者也发现，由于立法技术的原因，作为一个宪法性法律，该法中的两个关键条文未能处理好与宪法上的相关条文的 ...
柯朝钦：生命政治与主权决断：“治理性”与“例外状态”的比较
一、比较的脉络德国著名的法学家史密特（Carl Schmitt）在第一次世界大战之后出版了出版两本在德国产生非常有影响力的著作《政治神学：主权四说》（Political Theology），以及《政治的概念》（The Concept of Political）；前者主要在论证主权者的「决断」（dec ...
范愉：程序正义观念与中国的社会现实
一、\ 程序正义\ 的目标与法治国的理想随着法律与公民的生活日益贴近，我们开始不断听到、看到\ 程序正义\ 的概念。根据许多法学家的论证，\ 程序正义\ 是法治国的标志；是从人治到法治、从传统法文化到法制现代化、从计划经济到市场经济的转变过程中至关重要的一种价值，确立程序正义的观念并以此作为审判方式 ...
王彬：市民社会驱动：中国法治发展模式的选择
「摘要」国家与社会的二元化，成为中国法治发展理论的理论起点。建构型的法治发展模式以国家为本位，将法治作为一种治国理论，必然会导致一种管理型的法治模式；进化型的法治发展模式，主张以社会为本位，建立保权型的法治模式。中国法治化现实语境的复杂化和特殊性，使中国的法治发展陷入困境。自治型的市民社会的缺失是中 ...
乔新生：性交易合法化的历史演进
立法者和执法者不得违背公民的意愿，强行干预公民的性交易权利，从而侵犯公民的人格尊严。最近，河南等地对娱乐场所的从业人员实行定期的卫生检查，并且由计划生育部门派发安全套。有人认为这是一种纵容或者默许地下性交易的举动，但也有人认为，在无法从根本上禁止卖淫嫖娼活动的情况下，宣传安全的性行为是一种必不可少的 ...
“20余天接访 7万多起”说明了什么
法制日报记者今天 6月11日公安部召开的第二次全国公安机关集中处理群众信访问题电视电话会议上获悉，5月18日全国公安机关开门接访 到6月9日，全国公安机关累计接访71160起。通过开门接访，查破刑事案件1538起，抓获犯罪嫌疑人2308名；为信访群众解决户口问题1161个；信访人表示停访息诉的154 ...
刘国：宪法裁判与民主的悖论
摘要：当今许多国家为了维护民主纷纷建立了宪法裁判制度，然而也有些国家却为了民主不被侵害而拒绝宪法裁判。宪法裁判与民主的紧张自始至今从未消除，其实他们之间无矛盾性又无必然性，宪法裁判有助于民主，同时它也存在一定的民主风险。为发挥宪法裁判对民主的优长，应该运用法院的司法功能去避免其对民主的危害，这需要在 ...
高一飞：谁来揭发含泪说假话的贪官
重庆市委宣传部原副部长张小川因贪污受贿在西安异地受审，在庭审临近结束时，张小川对自己的犯罪行为进行了最后陈述。近10分钟的陈述中，他先后7次痛哭，其中好几次因痛哭哽咽而无法言语。“……我没有学好法律，当时没有认识到自己的行为是受贿，但是现在我已经认识到了自己是在犯罪。作为一名犯罪嫌疑人，我应该认罪服 ...
米尔顿·弗里德曼：平等是如何可能的？
“平等”“自由”——《独立宣言》中的这两个词的确切意思是什么，它们所表达的理想能不能在现实生活中实现？平等与自由是相互一致的，还是相互抵触的，有关这些问题的争论，早在《独立宣言》之前，就已对美国历史产生了极其重要的影响。寻求对这些问题的答案，形成了知识界的舆论，导致了血腥的战争，造成了经济和政治体制 ...
朱苏力：基层法院审判委员会制度的考察及思考
致知在格物，格物而后致知。——《大学》一、问题的界定审判委员会是当代中国法院制度体系中一个颇具中国特色的制度。近年来，随着“同世界接轨”的口号的流行，随着司法制度改革和诉讼程序法修改的推进，法学界对这一制度开始了较多的思考。就总体来看，一些已发表出来的****有关的几篇文章有，例如，王祺国、张狄秋， ...
高一飞：刑事司法中的“专案组”分析
一、专案组的组成形式当年佘祥林案件形成的过程中，和今天佘祥林案件平反的过程中，都有一个“专案组”。刑事司法中专案组到底是一个什么样的组织呢？专案组是针对某一个案件组成的专门性临时办案组织，这个组织的组成有三种情况。第一种由公检法中的某一家组成，这种情况下，因为任何一个案件的办理都不是一个人能完成的， ...
滕彪：孙志刚事件：知识、媒介与权力
（一）2003年3月20日，武汉公民孙志刚在广州被非法收容的过程中悲惨地死去了。4月25日，事件被《南方都市报》披露之后，其他媒体纷纷转载并进行追踪采访，并很快在网络世界引起了巨大反响。--报纸的报道使这个事件“发生”了；如果孙志刚之死没有被公开出来，它就无法被讨论，无法被记忆，因此也就无法成为中国 ...