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徐昕：澳大利亚证据法的发展与改革
内容概要：本文以澳大利亚证据法的历史发展、法律渊源为基础，考察了澳大利亚证据法的改革动向，特别是二十世纪八十年代以来的联邦证据法统一运动，对改革成果即联邦《1995年证据法》的特点进行了初步分析。《1995年证据法》的特点可以概括为三点：1.立法政策和基本原则，基本原则为保障法院发现真实原则、民事诉 ...
徐昕：专家证据的扩张与限制
[摘要] 科技发展决定专家证据呈扩张趋势，但各国法律赋予法院对专家证据进行种种限制，审判权对专家证据的限制和管理占主导地位。本文主要以英国民事诉讼中的专家证据规则及判例作为考察模型，对专家证据制度进行比较研究。通过分析专家证据在职责、运用、效力、人数、费用、形式等诸多方面之限制，系统论述了专家证据的 ...
徐昕：民事诉讼法的国际协调：在努力与浪漫之间
摘要：跨国民事诉讼规则项目，旨在制订国际民事诉讼规则的示范法典。本文从民事诉讼统一化运动的历史考察入手，通过对《规则》的比较法基础、原则及特点评述，在承认诉讼法国际协调运动理论和现实意义的基础上，提出民事诉讼法国际协调定位于努力与浪漫之间。本文从诉讼法律制度的差异性、民事诉讼比较研究的薄弱性、协调目 ...
徐昕：英国民事诉讼中的审前程序
英国大多数民事案件是在审前程序中解决的，审前程序处于纠纷解决之重心。审前程序，指从提起诉讼至开庭审理前的诉讼阶段，此阶段的一切程序步骤皆属审前程序。审前程序的功能包括：为开庭审理作准备；无需经开庭审理而迳行处理案件；在开庭审理前作出中期或临时性救济。[1]故审前程序相应可分为审前准备、审前处理和审前 ...
徐昕：英国民事诉讼费用制度
英国民事司法改革的重要目标之一，是实现程序经济，降低诉讼成本，减轻当事人负担，因此对诉讼费用制度进行了重大改革。《民事诉讼规则》[1]第43章至第48章皆是有关诉讼费用的规定，2000年6月14日又修订了有关诉讼指引，并于2000年7月3日生效，有关诉讼费用的规则及诉讼指引篇幅浩大，近八万余字。这样 ...
徐昕：英国民事诉讼概论
第一章 英国民事诉讼概论 一、英国民事诉讼概述 (一)英国民事诉讼法发展简史1066年，诺曼人威廉公爵征服了不列颠岛上的盎格鲁撒克逊人，加冕为王，称威廉一世(1027-1087)。诺曼征服前英国虽有法院，但法院适用的是当地习惯法，尚无适用整个英国的普通法。并且，英国当时的审判权不统一，各地法院依自已 ...
徐昕：信息时代的民事诉讼：一个比较法视角
当今社会已迈入信息时代，信息技术全方位、多角度冲击着社会生活各个层面，深刻地影响着全球政治、经济、法律、文化以及人们的生活。信息技术的发展对民事诉讼理论与实践提出前所未有的挑战和机遇，改变了、改变着民事诉讼的程序运作乃至基本的程序原则，并将以加速度继续对民事诉讼产生深远影响。[1]我国信息技术发展迅 ...
徐昕：试论动物民事主体资格的确立——人类中心主义法理念及其消解
摘要：从逻辑上讲，并非不能将法律人格赋予动物。动物权利的保护，不应作为客体保护，而应作为主体来保护。主体的产生，乃是根源于社会利益和权利保护的需要。而主体在形成后也在不断扩张，诉讼实践就是主体扩张的重要动因之一。本文从主体、法律主体、民事主体、诉讼主体而及动物，以动物的生命权为核心，力图确立确立动物 ...
徐昕：私力救济与公力救济的交错——一个法理的阐释
内容提要：本文挑战了私力救济与公力救济关系的流行观念，提出两者之间关系密切、交错互动，并从其相互影响和相互转化等方面作了详尽阐述，对公力救济、司法以及法治诸问题提供了一个全新的视角。关键词：私力救济 公力救济 交错互动 法律实证主义认为公力救济、私力救济[1]泾渭分明，但实际上两者并非截然对立，其划 ...
徐昕：通过法律实现私力救济的社会控制
摘要：私力救济对纠纷解决的作用不可忽视，但其本身又存在诸多弊端，故国家试图通过法律部分地实现对私力救济的社会控制，本文举例从民法、刑法、诉讼法、国家法等角度对此进行论述。关键词：私力救济 社会控制 法律一纠纷解决机制可分为私力救济、公力救济和社会型救济。私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三 ...
布鲁斯·本森：没有政府的正义：中世纪欧洲商人法庭及其现代版本
（徐昕、徐昀译）事实上，所有法学学者就如何识别法律来说皆会同意以下理论：它须由某种绝对权威所支持。[1]因此他们也一般作如下假设：一种有效的法律制度不可避免地须与国家强制力携手并进。然而，当运用真实的历史经验进行检验时，这一观点却并非总切合实际。人类学家和历史学家长久以来就以文献记载了从征服前的爱尔 ...
莫诺·卡佩莱蒂：比较司法程序：问题、进路与方法
（徐昕、王奕译）本文系The judicial process in comparative perspective(Oxford;New York:Clarendon Press,1989)一书作者自序，标题系译者所加。中译本《比较法视野中的司法程序》，清华大学出版社2005年版。摘要：本文系《比 ...
徐昕：没有断头台的小岛——评电影《圣皮埃尔的寡妇》
1849年，在靠近纽芬兰的法属加拿大群岛中一个几乎被遗忘的荒凉的圣皮埃尔岛上，两位醉酒的水手(又说渔夫)因打赌船长库巴是肥还是壮来到船长家，漆黑之夜，混乱之中，水手尼尔·奥古斯特迷迷糊糊操起身边的刀将库巴砍死。《圣皮埃尔的寡妇》(Veuve de Saint-Pierre, La，又名《雪地里的情人 ...
徐昕：巧合的悲伤？——读鲁施《我不是你的天使》
每个人的成长岁月里，大概都有一段属于自己的秘密情事，或轻或重，都小心翼翼地珍藏，生怕道破，一语成谶，却成万古错。也曾有过“衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴”的誓言，亦望“蓦然回首，那人却在灯火阑珊处”，青葱年华的羞涩与放肆，暧昧与热烈，从鲁施的小说《我不是你的天使》里，竟也略拾一二。单从题目来看，《我 ...
徐昕：《警花燕子》中的法律错误
法律题材的电影日益成为影像市场的卖点，不过其中许多电影却出现了各种各样的法律上的错误，包括一些著名的影片，如《费城故事》、《秋菊打官司》。中国有不少电影电视甚至出现过严重的法律常识错误。这也许是因为作者、编剧或导演缺乏法律知识，也可能因为制片人没有聘请法律顾问，或者法律顾问的素质较低。当然，还有一种 ...
徐昕：随“性”所欲与法律规制——读《裸露的权利：美国法与性》
性，是人类最基本的生物本能，是一种难以言传、难以抑制的感觉、想象、冲动、激情和神秘。若不加以限制，人们将更可能或更愿意顺其本能而随“性”所欲，纵情声色。人本质上是一种滥性的动物，这样说也许不算太过。因此，对性行为、甚至性意识施加限制当属必要，否则，人伦规范和社会秩序便可能混乱不堪。对性行为或性意识的 ...
徐昕：打开法经济学的大门——评《法经济学：基础与比较》
一1960年科斯《社会成本问题》、1961年加尔布雷西《关于风险分配和侵权法的一些思考》二篇论文，一般被视为现代法经济学诞生的标志。此后，法经济学几乎一直成为交叉研究的热门学科之一。它不仅吸引了许多法学家跨越其传统领域的墙头，也有大批经济学家、特别制度经济学家投入了极大的热情进行研究。甚至可以说，迄 ...
徐昕：那人，那书，那硝烟弥漫的论辩——评波斯纳的《公共知识分子》
一也许以诉讼法为业的缘故吧，我喜欢论辩。更确切地说，我喜欢冷眼观战，因为我本人更偏好“采菊东蓠下、悠然见南山”的生活。而波斯纳那人，则是喜好论辩之人；《公共知识分子》那书，便是那弥漫着硝烟和战火的激烈论辩；那对方辩友，几乎是书中列具的546位著名的公共知识分子。读此书，令人想起了1700多年前常山赵 ...
徐昕：事实发现的效率维度——评波斯纳《证据法的经济分析》
事实发现是法律适用的基础，事实认定实行证据裁判主义，因而证据法在法律体系中的地位是非常重要的。波斯纳(Richard A. Posner)法官的《证据法的经济分析》，[1]系第一部对证据法系统进行经济分析的综合性作品。加州大学法学院罗杰·帕克教授称该作品为“近年来证据法的主要进展之一”。[2]波斯纳 ...
徐昕：法律是否重要？——来自华南的一个民间收债案例
困难像弹簧，看你强不强；你强它就弱，你弱它就强。 ——俗语一、问题与方法法律是否重要，对此回答取决于人们有关法律是什么、法律对什么重要、法律要解决什么具体问题等视角。在绝大部分法学家尤其是法律工具主义者看来，法律对社会的重要性无可置疑，而普遍低估非正式社会控制对实现社会秩序的作用(Fuller,19 ...
徐昕：民间收债的政治经济学
摘要本文对华南一个民间收债个案进行调查，描述了一种没有法院的纠纷解决机制。这种非正式解纷机制内含着一种经济逻辑，且行之有效，在私力救济框架下，债务人存在合作倾向，而当纠纷进入司法程序后，债务人通过诉讼对抗的倾向更明显。本文运用多元方法、尤其是博弈论解释民间收债和私力救济为何行之有效。私力救济的威慑会 ...
高一飞：重庆市领导在彭水诗案中跟社会舆论斗智斗勇？
彭水诗案已经为全国人民所知，是一起公认的现代版文字狱，可是制造冤案的主要责任人蓝庆华受到的惩处仅是在去年12月9日被免去蓝庆华彭水自治县委书记、常委、委员职务。早在在今年1月23日召开的重庆市二届人大五次会议上，重庆市人大代表孙健递交关于对 “彭水诗案” 进行行政问责并设置相应预防措施的提案。提案建 ...
徐昕：私力救济的正当性及其限度——一种以社会契约论为核心的解说
摘要：本文以社会契约论为核心，从权利保留、国家特许、补偿和放任、底线救济、个人自治、公力救济正当性危机等角度，阐释了私力救济的正当性。而私力救济也只在一定情形下一定限度内具有正当性，其边界为不损害他人合法利益和社会公益。关键词：私力救济 正当性 底线救济 限度一、引言私力救济，指当事人认定权利遭受侵 ...
徐昕：通过私力救济实现正义——兼论报应正义
摘要：司法不一定导向正义，通往正义之路也并不必经司法之途，本文针对法律和司法中心主义的流行观念，论述了通过私力救济实现正义。对正义理论中未受重视的报应正义，本文也作了较全面的引导性学术重述，对现有观点提出了不同意见。关键词：私力救济 实现正义 正义 报应正义一 长久以来人们深信不疑，法律和司法对于法 ...
徐昕：私力救济的概念
私力救济的观念已荡涤到边缘，但其实践依然盛行。任何关注现实和历史的人们，都不可能对私力救济在纠纷解决中的作用毫无知觉。但所见观点，几乎压倒一切地把私力救济视作边缘性现象——落后、不文明、应予抑制和抛弃。而私力救济的概念究竟是什么？人们却模糊不清。各类辞书、教科书和专著，要么对它浅尝即止，蜻蜓点水般作 ...
徐昕：国家的态度：民间收债和私力救济的表达与实践——以华南一个民间收债个案为例
摘要：本文以华南一个民间收债个案为例分析国家对待民间收债和私力救济的态度。国家有关民间收债的表达与实践之间存在差异。民间收债不耗费国家成本却为其“摆平”许多纠纷，国家对它事实上睁一只眼闭一只眼，在以民间收债为例的私力救济问题上，国家与社会达成了一种默示的共谋。国家通过默许私人的纠纷解决而实现权力渗透 ...
冯象：法盲与版权
一九九六年岁末，有件案子“震动了文艺界”。简单说来，经过是这样的：一九九三年九月，汪曾祺先生(被告一)将京剧《沙家浜》剧本收入陆建华(被告二)主编、江苏文艺出版社(被告三)出版发行的《汪曾祺文集》(戏曲剧本卷)，署名“汪曾祺、薛恩厚、肖甲、杨毓珉集体创作，由汪曾祺主要执笔写成”。这署名却藏着一个漏洞 ...
林来梵 郑琪：有神论的政治宪法学——对施米特的解读
内容提要：卡尔·施米特(Carl Schmitt)真正的思考角色，与其说是一个政治思想家，毋宁说是一个法律教义学家。在其理论体系里最具有标识性意义的非常状态、主权和决断这三个概念中，既有挥之不去的规范主义的传统刻痕，又有所谓“决断主义”的野性取向，而其思想与方法，则无不飘忽着与传统神学具有“结构同一 ...
张明新：法治、善治理念、法律方法与民间规则
2006年10月17－18日，由山东大学威海分校法学院和西南民族大学法学院联袂主办的第二届全国民间法·民族习惯法学术研讨会在成都召开。来自全国十八个省、自治区、直辖市的专家学者共40余人出席了会议，代表中有多位国内民间法、民族习惯法研究领域知名的一流学者，是继去年在青海西宁召开的第一届全国民间法·民 ...
喻中：权利制约的双重目标
从理论和观念的层面上总结权力制约与监督的目标，可以提炼为两个方面：其一，促使任何权力都要成为有限的权力；其二，促使任何权力都要成为有效的权力。目标之一：实现权力的有限性在现代政治理念和法律取向上，有限权力构成了宪政的核心内容；一部人类宪政史，在某种意义上就是一部控制或限制国家权力的历史。从这个角度上 ...