郑鹏程:反垄断相关市场界定的结果导向及其法律规制

选择字号:   本文共阅读 331 次 更新时间:2016-04-22 18:52:59

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郑鹏程  
在各方要求下,美国联邦贸易委员会、司法部在增强反垄断执法(包括相关市场界定的透明度)方面主动采取了一些行动,其中联邦贸易委员会的工作比司法部反垄断局做得更好一些。联邦贸易委员会试图对那些引发竞争问题但该委员会未提出质疑也未进行和解而结案的合并案件采用更加透明的方法。对该委员会内部分歧较大的案件或受到媒体关注的案件,该委员会通常会发布书面说明。譬如,2002年10月,该委员会发布了声明,决定(3人赞成,2人反对)对嘉年华游轮公司(Carnival Cruise Lines)与皇家加勒比邮轮(Royal Caribbean Cruise Line )竞购P&O公主邮轮(P&O Princess Cruises)不提出质疑。该声明既包括支持联邦贸易委员会决定的委员的意见,也包括反对联邦贸易委员会决定的委员的意见。这些声明涉及游轮合并案中重要的实体法问题,其中相关市场界定是首要问题:相关地理市场是北美的游轮市场还是其他地理区域的游轮市场?相关产品市场是游轮市场,还是其他形式的休闲度假市场?游轮提供的产品有差别还是实质上相似?通过这些声明,人们了解到,联邦贸易委员会一致同意将相关市场界定为游轮市场而不是更宽的休闲度假市场。这些声明对联邦贸易委员会作出最后决定所依据的理由作出了比往常详细得多的解释,清晰地展示了联邦贸易委员会的分析框架。尽管此后联邦贸易委员会没有再审查游轮合并案件,但联邦贸易委员会的声明有助于人们了解联邦贸易委员会作出结束调查结论时采用的分析方法与理由,有助于企业权衡未来合并的风险。又如,对于两个研发治疗糖原累积病(Pompe)企业即健站(Genzyme)与诺维信(Novazyme)的合并,联邦贸易委员会内部也有较大的分歧。联邦贸易委员会主席莫里斯(Muris)对创新市场进行了详细分析,认为合并不会实质上改变该领域中公司的创新激励,因此无须对该项合并提出质疑;但委员托马森(Thompson)认为,应当对该合并提出质疑,因为这是该创新市场仅有的两个公司之间的合并,该项合并将导致竞争激励的消失。联邦贸易委员会将这些分歧向社会公众进行了公布。通过将这些声明公开,联邦贸易委员会对其在创新市场方面的发展提供了有价值的指南。如果没有这些声明,就只有那些参与此案的律师才能了解联邦贸易委员会的分析方法。[23]司法部反垄断局也在致力于公开那些其没有采取制裁措施的垄断案件,并尽力说明理由。不过,尽管如此,整体上来说,美国反垄断执法的透明度要落后于欧盟。

   (二)保护消费者利益原则

   反垄断法是社会价值之宝库,[24]承载着自由、民主、公平、效率等多重社会价值目标。这些价值目标体现了不同利益集团对反垄断法的诉求,它们既相互促进,又相互冲突。因传统文化、反垄断法制定和实施的历史背景、社会经济制度不同,各反垄断司法辖区所追求的价值目标也有一些差异。但总体考察下来,总福利目标(即生产者和消费者的总体剩余)与消费者福利目标(即消费者剩余)始终是各司法辖区居支配地位的价值追求,[25]而保护消费者剩余或者说保护消费者利益是反垄断法自始至终的价值追求。

   美国反垄断立法的原初目的,就是为了防止社会财富从消费者手中向生产者手中转移,保护消费者利益。[26]考察美国反垄断的司法判例可知,尽管大多数判例没有涉及反垄断法的终极目标这一问题,但那些谈及这一问题的判例总是认为,反垄断法的基本目标是促进消费者的福利。法官很少将提高效率描述为反垄断法的目标,并且从来没有将经济效率的提高作为损害相关市场消费者利益的正当理由,相反,当经营者的行为导致保护消费者利益与促进经济效率发生冲突时,法院总是选择保护消费者而不是效率。法院经常强调,反垄断法的目的是保护消费者或提高消费者福利,不管是美国联邦最高法院的判决,还是上诉法院的判决,抑或是地区法院的判决,都是如此。[27]

   欧盟竞争立法的价值追求与美国反垄断法有较大区别,但保护消费者利益毋容置疑是欧盟竞争法的核心目标之一。虽然在欧洲,人们传统上并不重视竞争,担心竞争会“引起或者加剧社会分化、嫌隙或分裂”,也不重视消费者保护,认为消费者“本身拥有自我保护的办法”,但现在“人们越来越倾向于从消费的角度来看待竞争”,不管是在权力机构的政治言论中,还是在经济言论和法律言论之中,消费者都“占有广泛地位”。[28]欧委会曾在法国世界杯案中直言不讳地指出:“竞争法规基本上是为了保护消费者的。”[29]除美国、欧盟之外,其他反垄断司法辖区如日本也以“确保一般消费者的利益及促进国民经济民主、健康的发展”为终极目的。[30]

   既然相关市场界定的结果导向性不可避免,那么根据反垄断法追求的终极目标,相关市场界定就必须坚持保护消费者利益原则。有学者曾提出,恰当的反垄断相关市场界定应当以相关法条所保护的利益为中心;相关市场界定应当从权益受到侵害的原告(或在政府充当原告时,从政府试图捍卫或保护的利益受到侵害的当事人)的角度出发。[31]由于“反垄断法旨在保护消费者和评估‘相关市场竞争的减少对消费者而不是竞争者的影响’,只有首先关注消费者,反垄断审查才是有意义的”。[32]

   首先,坚持相关市场界定中的保护消费者利益原则,应从需求替代而不是从供给替代的角度来界定相关市场。需求替代是界定相关市场首要和主要考虑的因素,许多反垄断司法辖区(如欧盟及其成员国德国、英国)一般只考虑需求替代而不考虑供给替代,[33]因为只有站在需求的角度对产品的可替代性进行考察,才与消费者利益保护相一致。然而,实践中也不乏从供给替代的角度即从保护生产者利益而不是消费者利益的角度界定相关市场的案例。譬如在坦帕电力案中,[34]美国联邦最高法院不是从煤炭购买者的角度,而是从煤炭供应者的角度推翻了下级法院将相关地理市场界定为佛罗里达半岛的判决,而将相关地理市场界定为全国市场,其他司法辖区也有类似案件存在。坦帕电力案等案件表明,在反垄断法的实施过程中,相关市场界定中的消费者利益保护原则并不能得到一以贯之的保护和重视。其原因在于,反垄断是两个大的分散的利益集团即生产者与消费者之间的政治较量,[35]由于“搭便车”心理的存在,消费者不可能像生产者那样有能效地解决集体行动方面的难题,而且,与富可敌国的大企业相比,消费者能够调动的经济资源与政治资源也极其有限,因此,在这种政治较量中,消费者的利益往往容易受到侵害。由此,这也彰显了相关市场界定中消费者利益保护的现实意义。

   其次,坚持相关市场界定中的消费者利益保护原则的同时不能忽视坚持最小市场原则(the smallest market principle)。最小市场原则是当下主流相关市场界定方法即假想垄断者测试法的内在要求。为了界定合并案件中的相关产品市场,假想垄断者测试一般应从一个最小的候选市场开始,这一候选市场由每一个参与合并的公司的产品组成。如果最大化这些产品利润的垄断者至少能够对这些产品中的一种产品实施一个SSNIP, 那么该候选市场就是相关产品市场,如果不能,则将最合适的替代品放入候选市场,再对一组较大的产品进行SSNIP测试,应反复进行这一过程,直到发现一组产品满足SSNIP标准为止。最小市场原则首先是一个技术原则,因为如果没有最小市场这一限制,则反垄断执法机关无法确定市场份额和集中门槛。[36]最小市场原则同时也是由消费者保护原则派生出来的一个法律原则。最小市场看起来是客观的,其实是主观的,虽然SSNIP通常有最低5%、最高10%的限制,但是在此区间,反垄断执法机关有很大的自由裁量空间,所以,在有若干个相关市场,并且有的相关界定将损害者利益的情况下,选择最小市场对于保护消费者利益是非常必要的。当然,如果这种相关市场界定既能保护消费者利益又能促进生产者利益,则是最好的。

  

   四、结语

   相关市场界定原本只是进行竞争影响分析的一种手段,是反垄断法实施中的一个中间环节,但相关市场界定方法的主观性导致了结果导向性相关市场界定。结果导向性相关市场界定使相关市场界定从一个前置性、价值中立、用于发现事实真相的纯粹的技术问题演变为终局性的、事关是非成败的、复杂的法律问题,有违背正当法律程序之嫌,必须用透明度原则、消费者利益原则予以规制。我国反垄断法的实施历史很短,结果导向性相关市场界定之现象并不明显,但不明显并不等于没有。事实上,有些案件如可口可乐并购汇源果汁案、奇虎360诉腾讯公司案中的相关市场界定也有结果导向之嫌。故笔者认为,本文中的观点对我国反垄断法的完善具有明显的现实意义。

  

  

   【注释】作者简介:郑鹏程,湖南大学法学院教授、博士研究生导师。

   *本文为作者主持的国家社科基金重点项目“反垄断相关市场界定基本法律问题研究”(项目编号:13AFX021)的中期成果之一。

   [1] Brown Shoe Co. v. United States, 370 U.S.294,328(1962).

   [2] Gregory J. Werden, the History of Antitrust Market Delineation, 76 Marq. L. Rev.123,174-175(1992).

   [3] John E. Lopatka, United States v. IBM: A Monument to Arrogance, 68 Antitrust L.J.145,161(2000).

   [4] Franklin M. Fisher et al., Folded, Spindled, and Mutilated Economic Analysis and U.S.v.IBM, The MIT Press, 1983,p63-92.

   [5] United States v. Microsoft Corp., No.98-1232(D.D.C. May 18,1998)(rebuttal testimony of Frank Fisher, trial transcript of June 1,1999, a.m. session, at 9).

   [6] Paul D. Carrington, Restoring Vitality to State and Local Politics by Correcting the Excessive Independence of the Supreme Court, 50 Ala. L. Rev.397,400(1999).

   [7] Jonathan B. Baker, Competition Policy As a Political Bargain, 73 Antitrust L.J.483,494(2006).

   [8] United States v. Alcoa, 377 U.S.271,277(1964).

   [9] C. Pall Rogers III, The Antitrust Legacy of Justice William O. Douglas, 56 Clev. St. L. Rev.895,939-940(2008).

   [10] United States v. Grinnell Corp.,384 U.S.563,591(1966).

[11] C. Pall Rogers III,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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