冯克利:传统与权利——《独立宣言》再解读

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而不是洛克,这既因为布莱克斯通是他们的同龄人,也因为他们中间许多人——半数以上的代表是律师和法官——的生计,在很大程度上有赖于他们所理解的布莱克斯通。”[30]此说虽有夸大之嫌,[31]但英国普通法作者是影响北美殖民政治话语一个最重要的群体,则是不争的事实。

  

   姑以《独立宣言》的起草人杰斐逊为例。他确实深受欧洲思想的影响,但他也是英国普通法的传人。他早年曾刻苦研读埃德华·库克,疲惫至极时恨不得“让魔鬼把库克抓起来”。[32]杰斐逊当见习律师时,也深入研究过布莱克顿(Henry de Bracton,1210—1268)的《英格兰的习俗与法律》,此收是最早结合罗马法知识对英国法进行整理的经典。[33]杰斐逊还在圣日耳曼的《博士与学生》这部英国法理学著作上做过详细的批注,[34]而此书不断提出的一种观点便是法律需以保障人们的“幸福”(felicity)为宗旨。[35]下面我们还将看到,甚至他的自然权利观念,也未必全是来自于洛克,而是有着普通法的潜在来源。他在晚年写给朋友的信中,曾谈到独立之前英国法传统对殖民地的重大影响:“库克的利特尔顿评注是法律学生无所不包的基础读物,是头脑健全的辉格党人写出来的无与伦比的大作,是英国宪政的正统学说,或我们所谓英国自由最深刻的学问。你大概也记得,那时我们都是辉格党人……法律专业是我们国会制度的摇篮。”[36]此外,杰斐逊认为英国有两种政治传统,其一源于盎格鲁萨克逊民族,二是诺曼入侵后的政治文化,而正确的根源是属于盎格鲁萨克逊的:

  

   虽然[英国的]宪政受到诺曼武力的破坏,几近于消失,但武力并不能改变公义。这个民族坚持着一种永恒的主张,他们不断要求恢复自己的萨克逊法律,这说明该民族从未自愿放弃它们。在为这些古老权利展开的拉锯战中,以国民为一方,以金雀花王朝、都铎王朝和斯图亚特王朝为另一方,一直胜负不定,直到他们从斯图亚特王族手中把这些权利重新夺了回来。[37]

  

   这些话既反映着杰斐逊一向爱憎分明的性格,也清楚显示他深受所谓“辉格党历史解释”的影响。他十分认同孟德斯鸠的“萨克逊森林”之说,很熟悉英国人的“古老权利”是如何形成的。更重要的是,他认为光荣革命的意义在于英国人从君主手中“重新夺回”了自己的权利,正像他在《独立宣言》中宣布北美殖民地的人民要“恢复自己的权利”一样。在这样申明自己的权利观时,他甚至有可能意识不到这两者之间有任何不谐调之处。

  

   其实有大量证据表明,美国革命时期的政治精英们时常引用英国普通法的观点为他们行为规范的来源依据。约翰·亚当斯认为,“一般习俗构成了普通法,……它们的使用已超出记忆,或是与人的记忆不相矛盾。”[38]这几乎是在逐字逐句重复库克和布莱克斯通的话。与亚当斯的政治诉求不同,一涉及法律问题,他便极力反对用法规对司法做出任意解释,认为迷恋这种解释“会让人离事实、真理和自然越来越远。”[39]他引用库克《法学总论》中的话证明,国王治理帝国,须以各地人民的特定法律作为统治的准绳。[40]费城会议的另一位重要代表詹姆斯·奥蒂斯,在证明英国海关关员搜查殖民地走私货物违反普通法这一主张时,也是用库克对“博纳姆案”(Bonham’s Case)的著名评注作为依据。在当时的政治文献中,“‘库克的利特尔顿评注’、‘我的库克爵士的报告’,‘库克爵士的汇编二’这类说法随处可见,”甚至更早的布莱克顿、福特斯丘,以及后来的马修·黑尔大法官和约翰·沃恩(John Vaughan)也被当时的政治精英作为法学权威经常引用。[41]

  

   此外,从美国宣布独立前后各州通过的宪法或权利宣言中,可以更清楚地看到美洲殖民地与英国法的继承关系。据耶里内克的考证,新罕布什尔的权利法案第21条规定,“除受自己的代表团体同意的法律之外,本州居民不受其他法律的管辖”,这一条直接来自英国1689年《权利法案》第8条。马萨诸塞州《权利法案》第12条有关不能强迫公民自证其罪的规定,则是来自更古老的《大宪章》第39条。[42]在1774年第一次费城大陆会议上,他们仍然坚持“殖民时代存在于美洲的普通法和英国成文法”的有效性。在英美双方已经剑拔弩张的1776年,弗吉尼亚议会依然规定,英国的普通法和1607年以前通过的英国成文法,都应作为审判原则加以适用。同年通过的新泽西宪法也宣布,“英国的普通法和部分成文法在本州依然有效。”事实上,从1776到1784年,绝大多数州都直接或间接认可英国普通法和一部分成文法的适用性。[43]

  

   美洲殖民地与英国司法体制的这种继受关系,另一个最好的例子是史蒂芬·霍普金斯写于1764年的小册子《殖民地权利考察》。霍氏时任罗德岛最高法院首席大法官,也是后来《独立宣言》的签署人之一。他这本小册子主要是为了讨论英国议会向殖民地开征印花税的问题而写,出版后在各殖民产生了广泛影响,也为他赢得了北美殖民地政治领袖的地位。霍普金斯首先用类似于《独立宣言》的语调宣布,“自由是人所享有的最大福祉,奴役是人性所能承受的最沉重惩罚”。然后他说,殖民地的人民仍然是大英帝国的臣民,他们得到它的保护,享有英国的自由人所享有的一切权利和特权。……这种荣耀的宪政,是人间所曾有过的最美好的制度。世所公认它是由契约而形成,由人民的同意而确立。英国的臣民由此得到了最好的统治。[44]

  

   在霍普金斯看来,美洲居民认为他们与英国臣民享有同等权利,这些权利并不是来自王权的恩赐,而是一种“固有的、不可取消的权利,因为他们和他们的祖先一样,都是生而自由的臣民,此乃英国宪法赋予的他们的权利和利益。”诸如此类的言论表明,与近代的很多革命不同,与其说美国革命是一场废弃既有法律的革命,为如说是一次维护法律权利的暴力行动。它接受了洛克关于政府违背信托为暴政的革命原则,但形成这种信托关系的,不是天赋人权,而是英国臣民的传统权利。这种由英国普通法传统养成的——借用波考克的说法——“精神气质”,不但塑造了17世纪英国内战前后的政治文化,也塑造了独立战争之前美国人的意识。它的一个突出特点是,法学能够成为指导未来应当做什么的技艺,是因为它乃先辈们世世代代按正义原则处理人间事务的经验储备。它是自然法体现于历史——尤其是政体史和民俗史——中的财富积累,俾使后人可以用作解决权利纠纷提供准则。

  

   四、落实自然法

  

   因此可以说,《独立宣言》的前两段阐述美洲殖民地独立建国的政治原因时,其思想基础或来自人皆平等、主权在民的自然权利理论,但这些自然权利并非假想之物,而是被具体载明于英国宪法之中。按贝林所说,它们是借助于司法和政治裁决,从理性和正义原则中“蒸馏”出来的。[45]基于同样的观察,吴经熊在讨论自然法与普通法关系的文章中指出,普通法就像《独立宣言》一样兼有两种性质:“普通法也具有自然法、理性法和神启法的性质……后者对任何地方、任何时代的所有人有同等约束力。除了这些普遍原则之外,普通法还体现着适当的风俗习惯,它们可以通过经验,从社会秩序和约定中发现。”[46]

  

   然而,这种有关自然法与普通法关系的观点,并非是由这些后来的学者分析出来的,而是要古老得多。例如,它在福特斯丘写于1470年代的《英格兰法律颂》一书中已有清晰的表达。自然法是普适于全人类的法,但仅以此衡量各国制度,则无从判断各国的法律之劣,而是必须观察自然法在一国的具体表现分。以此观之,英国法乃是“天下最好的法律”。[47]自然法决定了人在面对生命威胁时会抵抗,面对财产剥夺时会加以保护,遇到异性时会有性冲动,这些都来自人的天性(nature,即“自然”),因此构成了他的“自然权利”。但论述仅止于此,那么这些权利是处于最原始的状态,它没有告诉人们保护这些自然权利的最佳方式是什么。在福特斯丘看来,普通法在数百年的发展过程中,以自己的方式对这个问题做出了最好的回答。[48]福特斯丘像当时的欧洲法学家一样,也把自然法作为寻求司法正义的指南,但是他为自然法观念注入了一种时间因素:普通法在体现自然法方面表现出的优越性,来自于它融合了古老的习俗。

  

   在这种传统中,英国普通法在接受自然法的权威性时,是从历史性和地方性的因素中萃取符合自然法的普遍原则。它预设了一个前提:悠久的习俗可以为超验的自然法提供实践上的可靠性,从而习俗本身便可视为自然法的一部分。它不用普遍去强行裁剪特殊,而是透过理性的观察与分析将特殊上升为普遍。沿着这一路径,普通法认为通情达理的寻常人皆具有的谨慎和预见能力,可以为自己的权利义务划定界线,由平民组成的陪审团的常识就足以做出是非善恶的判断。概言之,它主张“法律的创造者是臣民的习惯和国民的品质,而不是政府的意志;国民是他们自己的有机制度的来源,所以他们有责任永远维护其完整性,有责任将形式与精神融为一体。”[49]普通法在一定程度上继承了法典化以前的罗马法传统,通过法官律师在一个个具体案件中用自然法对习俗施以补救,将其转化为一般的行为规范。因此不妨说,英国法所采用的正义原则,是“取之于民,用之于民”的:它来源于人民,构成了他们特有的遗产,不经其同意不可更改。[50]据此,使英国法异于欧陆法系的地方,也不是它否认自然法的权威性,而是它从习俗中发现和落实自然法的制度化手段。在普通法体系中从事这项工作的人,同时也是特殊时空背景下的人,但是从单纯的经验积累中,并不能获得有关自然法的确切知识。所以他们还需要肯定存在着普遍性的因素,同时认为这些因素是内在于世界和人类行为之中,需要通过创造性的理解和参与到它们之中加以认知。他们将普遍因素带入人类的法律,使法律本身成一种特殊的人类决定的结果(recta ratio agibilium)。因此,心智与普遍范式或价值之间的互动关系,要高于纯粹理性的抽象思维;历史要高于哲学。在这种认识之下,作为一种历史现象的习俗便同时具有了自然哲学的维度,它若成为法律,需要满足一些必要的条件,例如必须持续足够长的时间;不能相互矛盾;具有确定性;有益于和平的生活等等。[51]确定这些条件是否得到满足,是由库克所谓的“技艺理性”[52]来完成的。

  

这种英国普通法与自然法之关系的观点,同样为北美殖民的人政治精英们所继承。从他们的言论中,我们可以看到很多将自然法与普通法紧密结合在一起的观点。1775年曾与杰斐逊共同起草《武装的理由与必要性之宣言》的约翰·迪金森认为,普通法司法判他决和国王与议会公告所组成的伟大体系,“不过是代上帝和自然立言”。另一位费城会议的代表詹姆斯·奥蒂斯则更清晰地表达了这种思想:“大宪章本身,从根本上说,不过是以国王、贵族和平民两院的名义,有限地宣示了他们所体认到的原始、天生具有和不可取消的自然权利。”[53]由此我们也可以推断,当杰斐逊写下《独立宣言》的前两段时,他不必仅仅依靠单纯的自然法思想。与之类似,约翰·亚当斯也认为,“自由以及不可让渡、不能取消的各项权利,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:川先生
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文章来源:《学术月刊》2016年第2期

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