刘志刚 :美国联邦法院对财产权的宪法性保护

——从宪法诉讼的角度审视
选择字号:   本文共阅读 3389 次 更新时间:2006-06-12 03:08:00

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刘志刚  

  给我们留下了许多值得深思的问题。对这些问题进行深刻的反思,对于 从深层次上挖掘和把握宪法诉讼机制运作的规律,有着深远的意义。在这个问题中,笔 者意图在前述所作阐述和分析的基础上,对宪法诉讼机制运作过程中法官所持的裁判态 度或者说‘哲学’理念,从宪法学理上作一下分析,以期深化对相关问题的理解。

  美国宪法的历史告诉我们,法官在为相关之宪法裁决的时候,不管他有没有认识到, 都有一种主导其行为取向的哲学在发挥着作用。这种潜意识的哲学将直接地影响到最终 的法院裁决,从而对当事人乃至整个社会产生较为重大或深远的影响。因此,如何理性 地把握法官的哲学,或者通俗地说,法官在裁判中的价值取向、行为准则,就成为宪法 学人的一个必须关注的问题。从本质上来讲,法官的行为哲学是由其所由以从出的社会 环境、时代背景等因素综合酿制而成的,不是一个主观选择的产物。但这并不是说,我 们不可以通过对法官之行为哲学的动态研究,抽象和剥离出他们行为的基本规律,从而 增加一些对宪法裁判的理性认识,尽可能地缩短一点法官行为转变的历程,减少一些由 于理性指导的缺乏而带来的资源损耗。那么,法官的行为哲学是什么呢?

  概观联邦法院对财产权进行宪法性保护的实践,可以看出,这种保护在动态的层面可 以分解为两个阶段:第一个阶段是从1886年到1936年;第二个阶段是从1937年开始到现 在。在这两个不同的历史分期,联邦法院在对正当程序原则的运用中秉持了两种截然不 同的哲学理念,这里,笔者将它们称之为“自由主义哲学”理念和“保守主义哲学”理 念。(注:需要指出的是,笔者这里所说的自由主义和保守主义是就法官对宪法规范的 态度而言的,不同于前面根据法官对国家干预经济的态度而作的自由主义和保守主义的 分类。)

  所谓自由主义哲学理念,就是说,法官在运用正当程序原则的时候,完全按照自己对 宪法的理解来进行宪法性的解释,立法者所制定的法律在逻辑上被假定为是可能有瑕疵 的和不合理的,是应该受到法官的司法审查的,宪法中的相关规定也仅仅被宪法裁断者 予以形式上的尊重,在相当多的场合,被置于龛之上的宪法都被赋予了新的含义,宪法 中的原初规定要么被法官予以“实质性”的扩充,要么被他们巧妙地避开,正当程序原 则在事实上成为法官实现自己哲学理念的工具,法官成为理性的化身和正义的宣示者。 在这种哲学理念的支配下,法官理所当然地有权对法律的合理性进行审查和判断,而审 查和判断的依据是法官自己对该法律的意见,而不是立法者的意见。笔者认为,对法官 这种自由主义的哲学理念,可以从两个方面进行审视:从积极的方面来看,自由主义哲 学的法官理念有助于防止作为多数的立法者对少数者利益施加积极的侵害,对多数当政 有可能产生的暴政进行有力的制约和防范。同往昔之多数一样,现实之多数并不总是正 确的,这种分散的数量上的多数往往并不总是能够看到社会的整体需求,因此,法官基 于自由主义的哲学理念,通过对正当程序的实质性解释,对现实盲动的立法多数施加一 定的压制就是必要的。这种压制在道义上或许是不成立的,但对现实社会的维系来讲, 却是不可或缺的。此外,由这种哲学理念所主导的宪法裁判机制,还可以在一定程度上 克服现实民主所要求的必要多数在形成上的弊端,从而达到拓展公民宪法权利的范围, 救济立法缺位状态下宪法权利虚置的目的。从消极的方面来看,在这种哲学理念的支配 之下,宪法裁决者将基于自身崇高的地位和正统性塑造后形成的光环实施对社会的正当 性压制。由该种哲学理念所主导的宪法裁判和其他实现政治目标的手段相比,往往更具 有优越性,因为宪法诉讼机制本身的正当性存在弱化了人们对程序运作后的政治目标( 宪法裁决)的正当性质疑,并借助宪法至上性在人们心目中产生的共鸣,将人们的内在 信念转化为服从宪法裁决的现实行动,法官意念中的宪法通过一种正当性的程序转化成 了人们心目中的宪法,从而使政治目标获得了得以实现的人文基础。正因为如此,对于 社会公众而言,它并不一定比前宪法诉讼时代的专制代表更多的民主,即时性的政治性 愿望顺利地变为具有普遍约束性的、强行性的宪法规则只不过将以往时代对民意的强暴 转化成了建立在民众迷幻基础上的对强暴意志的依从,而这两者就其本质来讲,同样不 具有民主基础,后者和前者相比往往带有更大的欺骗性。

  所谓保守主义哲学理念,就是说,法官在运用正当程序原则的时候,绝对地固守宪法 规则,从对宪法规则的遵循中寻求其据以作出裁判的正当性根据和要求服从的力量。对 立法者予以足够的尊重,法律在逻辑上被假定为是合乎宪法的,如果法律没有直接触犯 宪法的明文禁止,就回避对其作出实质性的审查,从而避免以自己的观点作为评判法律 之合理性的标尺,以至使自己成为事实上的“超级立法者”。依据斯通大法官在“第四 脚注”中创立的政治过程理论,法官只有在“民主程序不能正常运作,或者即使能够运 作,这类程序也将导致多数派系对少数派系的歧视与压制,而分散和孤立的少数派本身 (却)无力通过民主程序来摆脱多数专制的情形下”,(注:张千帆:《西方宪政体系》( 上册?美国宪法),中国政法大学出版社2000年版,第277页。)法官才对法律进行必要 的实质性审查,而且在审查标准上,秉持不同于对关涉其他权利之法律进行审查的标准 。反观1937年之后法官所采信的这种哲学理念,笔者认为,如同1886年至1937年间法官 所采信的自由主义哲学理念一样,也可以从正反两个方面加以认识。从积极的方面来说 ,这种哲学理念的好处是实现了政治性意志——无论是直接来自盲动的法官的,还是间 接来自政治权力的——和宪法裁判的分离,使宪法诉讼机制在限制民主多数之立法权力 的同时,维系了自身存在及行为的正统性,并由此而获得了足够的裁判权威。但是这种 哲学理念存在的弊病也是很明显的:由于法官将其关注的焦点集中在维持宪法的纯洁性 和自身行为的正统性方面,从而使其他一些实质性宪法目标,如宪政秩序的和平延展、 宪法规范和社会现实间矛盾的协调等无法实现。这也就是说,由这种哲学理念所主导的 宪法诉讼机制将会在获得被服从的正统性的同时,付出封闭和僵化的代价。联邦法院对 财产权的保护实践充分说明了这一点:当社会情势发生了变化之后,联邦法院却未能与 时俱进,及时转变其行为的航向,固守往昔的自由放任资本主义思想,对新形势下社会 发展所必须的国家干预经济的行为,采取猜忌疑惧的态度,接二连三地将行政与立法机 关密切配合制定出来的多项新政法律宣布为违宪,从而在事实上强奸了民意,并最终导 致了其正统性的丧失。

  综合上述,无论是法官前期所采信的自由主义哲学理念,还是其后期所尊奉的保守主 义哲学理念,都存在着一体两面的问题。离开与该种理念相伴而生的社会环境,无法对 其作出一个是非优劣的定性。从宪法诉讼机制的整体运作情况来看,自由主义和保守主 义的哲学理念都是现实存在的,而且从历史的角度来看,也都有着其存在的正当性。然 而,完美的哲学理念应该是混合性的。这里,我的意思不是说,每一个法官都应该同时 秉持两种哲学理念,而是说,应该通过制度性的配置使两种不同的哲学理念有所融合, (注:在这方面,法院裁决中的理由和判决的分离、法院内部不同意见的公布、法官任 免程序的合理设置等都可以发挥一些功效。这些问题,笔者将在他文中专门予以介绍、 评析,此处不再赘述。)而且法官自身也应该增加一些对其所持之哲学理念的理性认识 ,从而尽可能地缩短因应社会情势之变化而对二者予以切换的时间。由此生发开去,作 为一个附随性问题,笔者认为,对宪法诉讼的性质定位也不能绝对地强调其性质之一端 ,司法性和政治性都是宪法诉讼机制运转过程中所不可避免的属性,每一种性质都可以 因应特定的社会情势解决特定的宪法冲突,并使其解决方式带有立基于时代民众认同基 础之上的正当性,但是理想的宪法诉讼应该是混合性的。(注:这里,我的意思不是说 在宪法诉讼的个案运作中绝对地带有混合的色彩,而是说通过在司法性和政治性之间的 不断切换而使其纵向的运做带有鲜明的混合性色彩。)宪法诉讼机制的正当性不仅在于 为社会政治冲突的解决提供一个分散和摧毁政治压力的司法途径,而且在于当时机妥当 之时,以政治性的手法减缓宪法规范的逻辑张力,救济宪法修改的过于刚性而导致的修 宪不作为,(注:在议会内部派别林立的情形下,宪法修改所要求的多数往往无法形成 ,从这个意义上说,修宪不作为实际上是无可奈何之举。)谋求宪法规范和社会现实的 有机结合。因此,无论是政治冲突的司法解决,还是司法解决方式中的政治化倾向,都 具有其存在的合理性,关键在于通过对宪法诉讼机制运作的横断分析,增进对宪法诉讼 机制运作的理性观感,在最佳时机实现二者的切换,从而最大限度地减缓在二者自发结 合状态下所造成的资源损耗。回到此处论说的问题核心,即法官行为的价值取向、哲学 理念方面,笔者认为,从理论上来讲,宪法裁判机构对宪法规范的严格遵循是使其裁决 获得正当性的条件,但是,宪法不同于普通法律的逻辑特征使得宪法法官们不可避免地 需要对宪法进行含义的注解和说明,实际上这也是整合社会政治冲突,调和宪法规范和 社会现实冲突的一种重要途径。问题的关键是,宪法法官们进行阐释的时候究竟应该依 据一种什么样的逻辑准则?是宪法的文本规定呢?还是制宪者的原初意旨?或者是当制宪 者面对我们所面临的问题时会有的考虑?从宪政历史上看,如是这些准则在宪法裁判中 都曾经存在过,但其效用却显见得不太一样。如果从纯粹理论上来讲,宪法裁判者应采 行的行为准则是,将对宪法规范的遵循和对宪法规范的目的性注解有机地统一起来,而 且后者应合乎新形势下人们对宪法的理解和期盼,这样,既维护了宪法的至上权威,又 整合了社会的政治冲突,缓解了新形势下宪法规范所面临的逻辑张力。宪法裁判者既要 摆脱绝对一贯地对政治权力的屈从和宪法法官理性的狂妄,又要正视必要情势下屈从和 狂妄的正统性,即政治性解决政治冲突的正当性;既要摆脱对宪法规范的机械和僵化适 用,又要正视其作为逻辑常态而存在的必要,即司法性解决政治冲突的要求。法官所采 信的理想主义哲学,应该是建立在对宪法规则至上性的信奉和对宪法规则、法官理性局 限性认识基础之上的对二者的完美联结,即对政治冲突的政治性解决和司法性解决的完 美结合。完美与否的判定标准就是能否在确保作为宪政之基础的多数民主存在的前提下 ,实现各种社会秩序的有机结合,这既是对宪法裁内在要求,也是宪法裁判者塑造其裁 决实质正当性和获致社会认同和权力服从的手段。

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