方流芳:《哈佛法律评论》——关于法学教育和法学论文规范的个案考察

选择字号:   本文共阅读 566 次 更新时间:2016-03-30 11:30:43

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方流芳  
而且使他们在执业之后的竞争中遥遥领先。“自助而天助”,这与中国人自力更生,奋发图强的传统是异曲同工。

   (二)制度化的法律评论是无法脱离制度本身而单独得到改善的

   法律评论最初是自发的产物,随后发展为制度不可分割的组成部分。如今,美国法律界人士无论是否喜欢法律评论,他们都或多或少地依赖于法律评论。优秀学生需要证明自己有资格获得比其他同学更多的教育资源和就业选择,法律评论是他们进行自我证明和获得更多教育资源的场所。雇主需要凭借一定的标记去选择他们认为最好的雇员,尽管标记并不总是和实体一致,但是,与雇主分别指定标准进行个别考核的成本和差错相比,信赖统一标记还是利大于弊。

   法学院需要通过法律评论提高自己的学术声誉,同时,又不愿支付昂贵的工资去雇佣一批专职编辑,它们发现许多愿意无偿从事编辑工作的学生近在咫尺。当然,为了激发学生从事编辑工作的热情和责任心,学生需要成为法律评论的主人,而不是雇员。教授需要大量制造论文显示自己的存在,或者借此取得终身教授的资格,因此,他们需要不断扩张发表论文的园地,但,他们并不愿意花费时间和精力去组建自己的刊物。律师需要找到能够说服法官和陪审团的论据,引用和案件没有利害关系的人在法律评论上发表的言论,既节约了从事研究的时间,又借他人的口舌道出了自己的主张。

   最高法院需要从法律评论中寻找理论资源,论证法律的政策性解释的合理性。一篇批判最高法院判决的论文,常常可以被最高法院用来区分、限定和推翻它以前的判决。因此,批判性论文恰恰有助于最高法院摆脱前例约束的困境,并给它提供了自圆其说的解释工具。当法律界成员对评论产生极大依赖性的时候.评论本身也就成为限制法律界的一种力量。除非产生另一种可以替代的方式,并且在同一程度上满足法律界的需要,而改革成本又低于容忍弊端的代价,法律评论是不会发生实质性改变的。正如Martinez教授所说的那样,即使在Rodell时代(30年代首先批判法律评论的教授,参见注[43])改变法律评论都已经为时太晚,如今就更晚了。

   (三)蓝皮书:规范化和矫枉过正

   《评论》在一个缺乏范式的时代,建立了范式——文献引用统一体系,从而建立了权威。文献引用规则虽然不能阻挡所有的劣质产品进入法律出版物,但是,至少增加了劣质产品进入法律出版物的难度——那些道德和智商都过分低劣的仿冒者因此被排除出法律界。例如:任何法律评论都不会接受一篇没有文献引用的稿件。因为,这种稿件有两个明显的疑点:其一,或许作者对这一主题根本没有进行任何研究(因为不屑研究、懒得研究或者没有实力研究等等),纯粹是一个人凭空自说自话;其二,或许作者得益于他人已有研究成果而没有承认这一事实(因为担心他人已经登临的学术高度会显现出本人的渺小,不知道抄袭和写作的区别,缺乏因受益而萌生感激的常人之心等等)。

   学术进步是一个积累过程,完全脱离前人学术积累而另起炉灶,或是无谓的自我消耗,或是无知和狂妄。论文的雷同、重复、抄袭,不仅是作者无端消耗自己的生命,也是浪费读者的时间。当一个学术领域出现众多开天辟地的“带头人”、“大师”、“新星”,或者炮制出一连串“前无古人”的新观点的时候,学术本身必定因为严重的道德危机而陷入了山穷水尽的困境。文献引用规则迫使作者必须关注他人已有的研究,要求作者区分自己和他人的观点,从而建立了基本的学术道德、学术规范,大大减少了学术资源的浪费。

   读者有理由怀疑事实陈述的可靠性,作者有责任事先消除读者的合理怀疑。例如:作者声称法律如何规定、法院如何判决、自己的看法和某人相同或者相反,这都是一个关于事实的陈述。当作者做事实陈述的时候,他至少应当证明:这些事实既不是凭空构造,也不是无从查考的“耳闻”。证明方法就是向读者提供查找事实来源的线索。文献引用规则至少使学者不必因为虚构的事实和断章取义、以讹传讹的观点而进行无谓争论。

   最后,文献引用规则或许有助于保持法律职业的适度封闭性和可辨认性。某些“行规”对于职业训练也许是多余的负担,但对于保持行业的适度封闭性则是必要的,因为,它们增加了行业准入难度;某些“行规”也许是不合时宜、违反理性的习惯,但是,却具有吸引客户的效力,废除这些“行规”将增加客户辨认业主的难度。

   蓝皮书不合事宜之处在于将“规范化”推向极端,试图用一种统一模式去管制文体,想当然地规定外国法律、判例的引用规则,从而招致众多批评。但是,由此否定引用规则的必要性则是另外一种极端,其危害大大超过蓝皮书的极端。

   (四)中国法律界能够接受学生主办的法律刊物吗?

   我必须承认:大多数同行都会断然否定这种可能性,而且大致会提出一人无须论证而又无可辩驳的理由——国情不同。

   时下风气之一是学术评价纳入行政渠道,并且严格按照行政等级划分序列。例如:在大学、研究机构,都可以发理这样的规则:毕业生竞争“留京指标”,在“省级刊物”上发表论文可以多得1分(成为对比的是,担任校级学生会干部,或许可以多得5分);教师竞争“职称指标”,在“全国性刊物”上发表论文可以多得2分(成为对比的是,兼任处级以上行政职务,或许可以多得5分)。

   学生编辑的刊物无法在行政等级序列找到它的“级别”,因此,在学生编辑的刊物(例如:《哈佛法律评论》)上发表论定能否得到官方评价系统认可,本身就是一个疑问。在这里,人们不假思索地接受了一个假定,只有列入行政序列的刊物,才是正宗刊物;刊物的行政级别越高,发表论文的质量越高。这种假定并不能从中国传统得到验证。反映一个时代的中国国情作品——孔子的《论语》,屈原的《离骚》,康有为的《大同书》。毛泽东的《湖南农民运动考察报告》,鲁迅的《阿Q正传》。没有一个发表在具有行政级别的刊物上。因此,真正的问题不是学生编辑刊物是否适合中国国情,而是时下风气究竟是扭曲的国情,还是植根于固有文化的国情。

   时下风气之二是门户承继,互相捧场,弟子称先生为“泰斗”,先生称弟子为“新星”,难得有坦诚的学术批评。在这样的风气之下,如果让一群法学院的研究生担任总编、编辑,由他们通知导师修改稿件或者将稿件完璧归赵,其后果可想而知;教授如受小儿戏辱而震怒不已,法学界同行物伤其类而同仇敌忾,学生编辑不仅考不上博士生,毕业考试能否及格也会成为问题。总之,杂志稿源枯竭,或者关门而作鸟兽散。或者成为众矢之的而惶惶不可终日。然而,在古代中国,学生编辑、整理老师的文章是常见的事——如果孔子的徒弟当年没有编辑师傅的文章、言论,《论语》又如何能够流传至今?我想,中国并不缺乏学生编辑教授文章的传统,只是中国固有传统需要发扬而已。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:雅礼读书

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