张龑:多元一统的政治宪法结构——政治宪法学理论基础的反思与重建

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张龑  
若仅仅从“三权分立”的视角,就会发现一种评估或归类上的困难:宪法法院只是在公民提起宪法诉讼时被动地开启违宪审查程序,因此其权力既非立法权,也不是行政权和司法权。返观“主权者:政府:臣民”这一政治体公式,可以发现,宪法法院是脱离于政府范畴之外,或者说是同政府平行的机构,它直接构成从臣民到主权者的中间项。如前述,私法性的司法脱胎于市民社会,旨在中立地裁判,公法性的司法则是政府的终局判断,不仅要正确运用议会法,还要确保整个政府的判断离人民意志不至于太远。宪法法院既非私法性的司法机关,也不完全等同于公法性的司法机关,而是确保公法性司法与人民意志保持一致的守护机关,它是宪法和人民利益的守护者,可以推翻议会的立法。不可否认,宪法法院的权力带有明显的司法特征,但更多的则是政治属性。就此而言,宪法法院本身是一个政治性机关,而非独立的中立性机关,因为它要对人民负责,是个体公民与主权人民之间互通的桥梁。

   相比起来,全民选举产生的总统的政治性少有争议。魏玛德国的总统制已经去今久远,且存续时间有限,不具有典范意义。值得一述的是美国的总统制。美国总统出自于党派,但由全体国民选举产生候选人,进而由选举人团投票产生,不对国会负责,掌控行政权,任命联邦法官。表面看来,美国总统似乎嵌在三个国家权力的分权制衡体系里,主要行使的是行政权。这长期以来成为理解美国政体的主流观点。然而,如果对照政治体的公式,就会发现,与其说美国总统行使的同立法权、司法权分庭抗礼的行政权,毋宁说其行使的是执政权。因为一方面,总统既然行使执政权,就需要行政权力才能具有行动力,另一方面,美国总统虽同政府有着很强的相互关联,但原则上独立于政府,只是因为它享有行政权,才看起来似乎嵌在权力制约与平衡的二维平面结构当中,实则表达的是执政权与三种国家权力之间的三维关系。也就是说,美国的政治体也是政党(总统)执政权与代议政府执政权的混合政治结构,总统作为政党的代表成为主权人民与臣民的中间项,负责沟通二者。在这个意义上,通过全体选民产生的美国总统行使的执政权,担负的是人民意志和宪法的守护者之责。那么,宪法法院和民选总统都是宪法的守护者,二者的区别在哪里呢?如前述,区别就在于二者表达的个体公民的主权者地位不同,宪法法院表达的是公民的消极的主权者地位,在公民与主权人民之间建立的是消极联结,民选总统表达的是公民的积极的主权者地位,在公民与主权者之间建立的是积极联结。这两种联结关系可用下图来表达:

   从该图示可以看到,政治体的结构不是一个“主权者→政府→臣民”的单向统治关系,而是一个循环性链条。正如卢梭所言,“公共力量就必须有一个适当的代理人来把它结合在一起,并使它按照公意的指示而活动;他可以充当国家与主权者之间的联系,他对公共人格所起的作用很有点像是灵魂与肉体的结合对一个人所起的作用那样。”[34] 这既可以是政府,也可以政党,还可以是宪法法院和民选总统。回顾历史,除了凯尔森与施米特的宪法守护者方案之外,英国在克伦威尔之后提出“斯巴达五长官制”来维护其秩序。法国在第一共和国时期以参议院为宪法的守护者。[35] 宪法守护者的目的不是单纯为了实现政治统治的平衡,而是为了主权人民的意志可以在“顾盼流连”中保持生命力,既可以时常荡涤官僚主义的陈腐,也可以保证民心的团结和政治体的统一。

   4. 小结

   如上所述,在主权人民与臣民之间可以归纳出四种主要的关联。首先是主动的和被动的关联性。当人民不得不以广场政治的方式行使主权权力,不再保留旧的政治体,重新制定新宪法的时候,这时候表达的是主权者与个体臣民之间是被动关联性;而当革命成功,共同体的个体成员公民成立制宪大会,通过选举和商议制定和修改宪法的时候,这时候就在主权者与臣民之间建立了主动关联性。通过这样一种主动和被动的关联性,现代政治体就有了开端和再生。然而,这两种关联性表达的都是非常情形或例外状态,现代宪法秩序虽起始于这两种关联性,目的却是避免广场政治和频繁制宪。因此,后面两种关联性就意义重大。一种是司法意义上的诉讼请求权,另外一种是民主的直接选举权,前者对应宪法法院,后者对应民众直选的总统制。围绕着这一重主权与个体公民的联结关系究竟交给哪一个机构行使,虽然凯尔森与施米特的魏玛之争业已成为一段历史往事,这样一种实践纷争在我国还远未结束。实际上,无论是民选总统,还是宪法法院,彼此并不矛盾,二者表达的是不同维度的主权关联性。民选的总统表达的是主权者与普通民众之间的积极关联性,而宪法法院则是一种消极关联性。在“主权:执政者(政党或政府):臣民”之外,着力在主权者与臣民之间建设积极和消极的关联性,是政治宪法的主要关注点和重要贡献所在。

  

   六、结语

   走笔至此,政治宪法学的理论基础和任务已然清楚,单纯追求一种像古代一样有德性的价值秩序,抑或是一种静态的比例平衡秩序,面对复杂的现代政治经济生活,都已不合时宜。在社会冲破国界,经济全球化席卷世界的时代,政治宪法学的首要任务在于构建一个多元一统、收放自如的政治秩序,这一秩序的基本结构可用图表表达如下:

   严格来说,政治宪法学与规范宪法学并不是一个彼此对立的类型,因为政治宪法学本身也是以规范为依归的,它不否认规范秩序的必要性,但更在乎规范秩序的结构与原理,认为在当前西方看来属于规范领域的宪法问题在中国都还是政治问题。[36]不仅如此,政治宪法学有着自己独立的理论追求。它不认为当前西方主流国家的政治制度是现代政治体的唯一实践形式,在政党执政模式和政府执政模式的结合上,西方的不同国家在不同时期展示出不同的实践方案,而中国的政治宪法学要为中国的政治实践提供现实洞察和理论构想。就此而言,我国的宪法学不应拘泥于引自西方宪法学的规范性和教义理论,相反要努力避免陷入名词障和概念的清谈。为此,政治宪法学的抱负并不只是表面上看到的,从政治实践出发,从制度事实入手,摸索中国道路,而是从根本处思考政治秩序原理,面对中国的超大体量,寻求一种可在政治体的分解和建构、秩序与自由之间实现多元一统的宪法秩序观。

  

   注释:

   [1] 国内宪法学界虽然存在各种不同的流派,却少有人深入探讨划分流派的标准。以事实与规范的区别为标准更能切中政治宪法学与规范宪法学之间的真实边界。政治宪法学以事实或者说制度性事实为研究对象,而无论是国内的规范宪法学还是以宪法教义学为主的宪法解释学的研究路径,更关注宪法的规范性及其适用。此外,相对于政治宪法学聚焦于从事实向规范的转型,规范宪法学专注于规范的解释与适用,故后者也可称之为“司法宪法学”。当然,广义上的规范宪法学不限于此,还包括新近兴起的宪法教义学、部门宪法学研究等方向。

   [2] 林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第8页。

   [3] 陈端洪与高全喜分别沿着不同的路径来展开政治宪法学的研究,陈偏重欧陆政治哲学,利用卢梭、西耶斯、施米特的思想资源,以主权、制宪权为主要概念来阐明中国宪法的政治结构。参见陈端洪:《制宪权与根本法》,中国法制出版社,2010年版。高偏重英国的普通法传统,从思想和制度史路径来分析中国宪法的立宪发生史。参见高全喜:《政治宪法学纲要》,中央编译出版社,2014年版。

   [4] 强世功:《中国宪政模式?巴克尔对中国“单一政党宪政国”体制的研究》,《中外法学》2012年第5期。

   [5] 除了前述三种政治宪法学的观点外,高全喜将姚中秋为代表的儒家立宪建国论和许章润为代表的基于国家理性的历史法学也都纳入到政治宪法学的阵营之内。高全喜:《政治宪法学的兴起与嬗变》,《交大法学》2012年第1期。关于新一代年轻学者的观点,参见翟小波:《宪法是关于主权的真实规则》,《法学研究》2004年第6期;刘刚:《现代政治代表的历史类型与体系结构》,《中外法学》2014年第3期;田雷:《“差序格局”、反定型化与未完全理论化合意:中国宪政模式的一种叙述纲要》,《中外法学》2012年第5期;田飞龙:《政治宪政主义:中国宪政转型的另一种进路》,北京大学法学院2012届博士学位论文。

   [6] 关于解构的宪法和建构的宪法,参见陈端洪:“整合主义vs. 解构主义”,《明报》,2015年6月8日。

   [7] 陈端洪:“论宪法作为国家的根本法与高级法”(《中外法学》2007年第4期)一文被认为是国内政治宪法学研究方向的开端。

   [8] Jürgen Habermas, Faktizit?t und Geltung. Beitr?ge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. 4. Aufl. Frankfurt/M 1994. S. 161.

   [9] 关于风尚的论述,参见卢梭:《社会契约论》,何兆武译,北京:商务印书馆2010年,第70页。

   [10] 卢梭:《社会契约论》,何兆武译,北京:商务印书馆2010年,第72页。

   [11] 如前已述,中间项也可以是市民社会和风尚。当市民社会成为中间项,由此形成的是无政府形式的人民自我统治形式;若是风尚作为中间项,形成的则是传统礼俗社会,但二者都不属于执政权的范围。

   [12] 参见《中国共产党党章》总纲。

   [13] 参见张龑:“人民的成长与摄政的规范化——辛亥革命以来的人民意志的建构及其先锋队”,《中外法学》2010年第1期,第85-99页。

   [14] 历史上,资产阶级政党与无产阶级之间发生过激烈的斗争,但是无论哪方在斗争中胜出,事实是,资产阶级政党在其纲领中增加了社会福利的内容,社会主义政党则开辟了一条社会主义市场经济的道路。

   [15] 关于不成文宪法的主张,参见强世功:“中国宪法中的不成文宪法”,《开放时代》2009年第12期,第10-39页。

   [16] 林来梵:“国体宪法学——亚洲宪法学的先驱形态”,《中外法学》2014年第5期,第1125-1141页。

   [17] 参见林来梵:《宪法学讲义》(第二版),北京:法律出版社2015年,第204页。

   [18] 林来梵:《宪法学讲义》(第二版),北京:法律出版社2015年,第249页。

   [19] Kant, Vorlesung zur Moralphilosophie(1770er), Berlin 2004, S. 56.

   [20] Kant, Die Metaphysik der Sitten, Frankfurt/M 1982, A165/B195.

   [21] 关于康德的国家理论中各种权力分支的合比例关系及其基本结构的论述,参见张龑:“论人之尊严与国家的尊严”,《浙江社会科学》2014年第8期,第54-62页。

   [22] 施米特:“当今议会制的思想史状况”,《政治的浪漫派》,冯克利、刘锋译,上海人民出版社2004年版,第186页。

[23] Executive与administrative之间的区别就此可以通过执行的是主权意志还是议会立法意志这一标准加以区分。罗马共和国时期,执政官被认为是最高行政长官、政府首脑,英语世界在对罗马共和国的这一官制进行描述时使用的术语是executive magistrate。(点击此处阅读下一页)

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