杨建军:司法改革的理论论争及其启迪

选择字号:   本文共阅读 816 次 更新时间:2016-03-01 20:51:51

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杨建军  
“在涉及政改的问题上,绝不可走乱步伐——可以小步快走,但绝不可大步飞跃。政改自有其规律和节奏,既非越快越民主,亦非越慢越稳妥。在可控的范围内,才能加速;在可能失控的情况下,必须刹车。”(47)早在20世纪90年代,基于中国法治建设尚处于初级阶段的现实,龙宗智教授就提出了“相对合理主义”的改进思路,相对合理主义首先承认和接受具有公理性、普遍性的基本法律原则作为司法改革的目标,但同时提出,鉴于我国还处于法治的初级阶段,支撑现代法治的某些基本条件尚不具备,司法改革不能企求尽善尽美、一步到位,因而只能采取渐进的、改良的方法,从逐步的技术性改良走向制度性变革(48)的方案。渐进论的改进思路,符合改革“先易后难,逐步推进,从相对合理逐步走向现代司法制度”(49)的制度演进规律,因为制度不可能都是预设的,任何司法改革都不可能存在“一揽子”改进方案,司法改革必然是需要逐步探索、递进推进的,所以指导司法改革的理论也必然需要不断地进行调适和修正。

   第四,司法改革需要复杂共识理论为指导。在正确的意识形态指导下,为司法改革做指导理论选择时,究竟应当选择单一理论还是复杂共识理论?是做非此即彼的理论取舍,还是应当包容多元主张,为司法改革提供丰富而多向度的理论支撑?多年来,学者们在提出司法改革方案时,往往各执一端,如“法律职业化”、“司法独立”、复归“马锡五审判方式”等理论的倡导者,在坚持自己的方案时,很少采取与其他理论主张相兼容的态度。然而,从司法改革的历史来看,任何单一的理论,无论是纯粹的职业化主张抑或是纯粹的司法民主化方案,似乎都无法单一地支撑起高度复杂社会背景下司法改革大厦的建造。因为司法改革实际上是一个牵涉到多元社会因素的庞大改革工程,所以任何一个角度提出来的改进司法体制的方案,似乎都需要结合其他主张者所提出来的方案予以思考。司法改革问题在一定意义上是一个牵一发而动全身的问题,任何一种主张,都需要吸纳其他主张的合理因素而进行综合权衡。“司法改革必须打包,单项推进会致结构失衡……某些环节可能当下还无法一步到位,但在设计思路上和推进方向上一定要全盘考虑、配套推进,必须考虑到各个环节之间的系统性问题”。(50)坚持以复杂共识理论为指导推进司法改革,也是由中国社会和司法发展的复杂历史和现实决定的。从历史上看,中国的司法改革融合了大陆法系、苏联体制、英美对抗制、中国传统社会司法体制和社会治理路径等多元因素。现代中国又是一个“多重中国”,前现代、现代、后现代共时并存,(51)面对东西、城乡、沿海地区与西部内陆偏远地区的巨大差异,单纯地强调“以调解为主”或者是“以审判为主”,虽然都可以表述为“调审结合”,但是很显然都不足以有效指导复杂而多元的各地司法实践。在实践中,基层司法存在的自身病症往往也是“综合征”,如经费短缺、待遇低、财政与人事上对地方行政的依附;审判容易受人际关系的影响;执行难;权钱交易普遍存在等。(52)因此,司法改革需要复杂的理论探索与重构。当然,司法改革中复杂共识的达成可能是一个长期的过程,而要达成共识,则必须以符合法治原则作为基本底线和发展方向。并且,无论从哪个角度看,儒家的实质正义观、中体西用论、西化论与国情论,都为我们思考中国的司法改革提供了有益的参照,都为中国司法的发展注入了理论活力。

   第五,司法改革需要与中国人的实质正义心理追求合理衔接。(1)虽然形式合理性、形式法治是现代司法必须具备的基本特质,但是司法改革者必须注意到中国与西方国家正义观的差异,即西方国家更多地讲求程序性思维,而中国人更加偏好实质正义。例如,在民事诉讼司法解释关于“举证责任期限”的严格规定出台初期,多数法院严格奉行,但过于机械的操作导致了部分法官与当事人之间情感的严重对立。从近年的司法实践来看,虽然法律保留了举证期限的制度设计,但是不少法院对举证期限的掌控已经相对灵活。显然,更加注重案件事实而不是简单地利用举证期限“玩死当事人”更容易为当事人所接受。(2)尊重法律思维和职业智慧,同时尊重民意和常识。网络民意固然不应当成为左右司法裁断的决定性因素,但是,倾听大众声音、把握时代脉搏,同时独立、理性、冷静、审慎地做出司法裁断,也是司法重塑正当性的一种途径。(3)通过司法制度的完善和严格的实施,促进社会诚信建设。例如,可以通过更加完善的诚信制度体系建设,加强对司法失信者进行惩戒;更加严格地对“拒不履行判决裁定”犯罪行为予以惩治,使失信当事人受到应有制裁,引领社会诚信风尚的形成。

   五、结语

   多样化司法改革理论之间的论争促使我们深思,应当如何面对多样化的理论主张,如何面对每一种理论的不足。我们虽然无法得出哪种单一理论属于最优理论的结论,但大致可以选择一种相对更加切合中国实际的司法理论。不过,一种理论的合理性并不必然证明其他理论绝对无用,也不能成为清洗其他理论的正当依据。那些没有成为司法改革主导者青睐的司法改革理论,也可以通过扮演司法改革评判者、监督者的角色而参与到中国的司法改革进程中,用另一种方式为中国的司法改革做出贡献。从这个角度来看,当我们的司法改革选择了要走特色道路、选择了国情论,强调了对传统的承继,告别了西化论,则颇具法律实用主义色彩的“中体西用”观,也许是与中国的司法改革实践更加贴合的一种描述。

   注释:

   ①参见公丕祥:《当代中国的司法改革》,法律出版社2012年版,“前言”第2页。

   ②参见张千帆:《回到司法改革的真问题》,《南风窗》2009年第7期。

   ③参见张千帆:《回到司法改革的真问题》,《南风窗》2009年第7期。

   ④参见蒙培元:《略谈儒家的正义观》,《孔子研究》2011年第1期。

   ⑤参见张晋藩:《中华法系研究新论》,《南京大学学报》(哲学?人文科学?社会科学)2007年第1期。

   ⑥参见张晋藩:《论中国古代司法文化中的人文精神》,《法商研究》2013年第5期。

   ⑦参见张伟仁:《中国传统的司法与法学》,《现代法学》2006年第5期。

   ⑧参见范忠信:《中国传统司法的伦理属性及其影响》,《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期。

   ⑨参见张晋藩:《论中国古代法律的传统》,《南京大学法律评论》1994年秋季号。

   ⑩参见张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》。法律出版社1997年版,第384-433页。

   (11)参见徐忠明、任强:《中国法律精神》,广东出版集团、广东人民出版社2007年版,第226-280页;李欣荣:《如何实践“中体西用”:张之洞与清末新刑律的修订》,《学术研究》2010年第9期。

   (12)参见丁伟志:《“中体西用”论在洋务运动时期的形成与发展》,《中国社会科学》1994年第1期;徐忠明、任强:《中国法律精神》,广东出版集团、广东人民出版社2007年版,第237页。

   (13)参见丁伟志:《“中体西用”论在戊戌维新时期的嬗变》,《历史研究》1994年第1期。

   (14)参见曾尔恕主编:《中外司法改革对社会变革影响比较研究》,中国政法大学出版社2012年版,第9-29页。

   (15)参见贺卫方:《运送正义的方式》,上海三联书店2002年版,“自序”第1-4页。

   (16)参见贺卫方:《运送正义的方式》,上海三联书店2002年版,第12-47页。

   (17)参见廖卫华:《专家建议人民法院改名法院法官职业化、精英化》,http://www.chinanews.com/news/2004/2004-12-04/26/513006.shtml, 2014-12-20。

   (18)参见贺卫方:《对抗制与中国法官》,《法学研究》1995年第4期。

   (19)参见强世功:《权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统》,载《北大法律评论》编委会编:《北大法律评论》第3卷第2辑,法律出版社2000年版,第1-62页。

   (20)参见汪世荣:《新中国司法制度的基石》,商务印书馆2011年版,第271-273页。

   (21)参见公丕祥:《当代中国的司法改革——台湾司法改革的社经背景与法制基础》,法律出版社2012年版,第45页。1979年9月中央颁布的《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》对司法工作的领导得到加强,并建立了党领导司法的工作机制。

   (22)有学者认为,关键不在于是否穿法袍、是审判还是调解,而在于是否实实在在地落实程序公正。参见张千帆:《回到司法改革的真问题》,《南风窗》2009年第7期。

   (23)参见贺卫方等:《法院组织法修改报告》,http://www.21com.net/articles/zgyj/fzyj/article_2012103170088.html, 2014-12-20。

   (24)参见李海、范树成:《当代西方政党意识形态新变化对我国意识形态建设的挑战与回应》,《求实》2012年第3期。

   (25)参见[美]艾达曼梯亚?玻利斯:《一种新的普适主义》,聂露译,《环球法律评论》2005年第4期。

   (26)参见贺卫方:《不走回头路》,《经济观察报》2008年7月14日。

   (27)参见[加拿大]格伦:《世界法律传统》,李立红、黄英亮、姚玲译,北京大学出版社2009年版,第54页。

   (28)参见苏永钦:《飘移在两种司法理念间的司法改革——台湾司法改革的社经背景与法制基础》,《环球法律评论》2002年春季号。

   (29)参见苏永钦:《飘移在两种司法理念间的司法改革——台湾司法改革的社经背景与法制基础》,《环球法律评论》2002年春季号。

   (30)参见何兵:《司法职业化与民主化》,《法学研究》2005年第4期。

   (31)参见汪世荣:《新中国司法制度的基石》,商务印书馆2011年版,第271-273页。

   (32)参见张卫平:《回归“马锡五”的思考》,《现代法学》2009年第5期。

   (33)参见季卫东:《大变局下的中国法治》,北京大学出版社2013年版,第148-149页。

   (34)参见张千帆:《重启司法职业化改革》,《人民论坛》2013年第2期。

   (35)参见徐昕:《司法改革在走回头路吗?》,《学习与探索》2010年第4期。

   (36)参见贺卫方:《不走回头路》,《经济观察报》2008年7月14日。

   (37)张千帆:《司法大众化是一个伪命题》,《经济观察报》2008年7月28日。

   (38)参见高一飞:《司法的时代性和民主性》,《人民法院报》2008年9月18日;季卫东:《大变局下的中国法治》,北京大学出版社2013年版,第153页。

   (39)参见陈忠林:《中国法治应该怎样向前走》,《经济观察报》2008年7月21日。

   (40)参见贺卫方:《改造权力——法律职业阶层在中国的兴起》,《法制与社会发展》2002年第6期。

   (41)参见贺卫方:《司法公正,我们心中的痛》,《科学中国人》2001年第11期。

   (42)参见柯岚:《法律方法中的形式主义与反形式主义》,《法律科学》2007年第2期。

   (43)参见陈锐:《法理学中的法律形式主义》,《西南政法大学学报》2004年第6期;吴学斌:《司法能动主义:司法实践超越法律形式主义》,《广东行政学院学报》2006年第3期。

   (44)参见孙笑侠:《中国传统法官的实质性思维》,《浙江大学学报》(人文社会科学版)2005年第4期。

   (45)参见苏力:《法律人思维?》,载《北大法律评论》编委会编:《北大法律评论》第14卷第2辑,北京大学出版社2013年版,第452-456页。

   (46)参见徐忠明、任强:《中国法律精神》,广东出版集团、广东人民出版社2007年版,第219-225页。

   (47)雪珥:《导致中国改革进程中断的三大绊脚石》,《领导文萃》2012年第5期(下)。

   (48)参见龙宗智:《论司法改革中的相对合理主义》,《中国社会科学》1999年第2期。

   (49)徐昕:《司法改革在走回头路吗?》,《学习与探索》2010年第4期。

   (50)傅郁林:《司法改革必须打包单项推进会致结构失衡》,《新京报》2012年7月2日。

   (51)参见许章润:《中国的法治主义》,《法学》2009年第5期。

   (52)参见张千帆:《转型中的人民法院——中国司法改革回顾与展望》,《国家检察官学院学报》2010年第3期。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法商研究》(武汉)2015年2期

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