杜文俊:论使用假币罪与相关犯罪的关系

——兼与陈兴良、张明楷二位教授商榷
选择字号:   本文共阅读 447 次 更新时间:2016-02-05 16:57:43

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杜文俊  
同时又严格区分财物与财产性利益,并认为财产性利益不是盗窃罪的对象。(15)而我国刑法关于财产犯罪的对象并没有严格区别财物与财产性利益。进言之,在我国即便承认财产性利益是财产犯罪的对象,也不会导致盗窃罪处罚范围漫无边际(因为成立盗窃罪的基本类型有数额较大的要求)。

   就存假币而言,虽然银行因为陷入“认识错误”而在行为人账户上错误地进行了记账,但不能说,行为人只是“形式上”获得了债权而没有真正获得债权。因为,一是行为人对这种存款债权事实上可以随时随地支配,与取得现金无异。事实上,若行为人直接存假币还信用卡透支款,或者存假币清偿他人的债务(如采用无卡存款的形式直接往他人账号中存入假币),不可否认这种情况下,行为人就是直接享用了存假币的利益。二是就盗窃动产而言,行为人不过是侵害了他人财产的占有而可能享受事实上的占有、使用、收益、处分利益,在民法上并不能取得所有权(被害人并不丧失所有权),但没有人会认为,盗窃行为人只是“形式上”取得了财产权益。所以,陈兴良教授的观点是合理的。

   张明楷教授之所以否认存假币的行为本身构成盗窃罪,是因为存在如下疑虑:“倘若甲以非法占有目的,利用技术手段,将乙享有的银行存款(债权)转移到自己的信用卡或者存折上,可以肯定盗窃了财产性利益。因为这一行为完全符合盗窃的特征。但通过存入假币获取银行债权,是否符合‘将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有’的特征还存在疑问。”“疑问不在于银行债权是不是财物,而在于行为人所获得的银行债权,是否属于银行事先已经占有的债权。因为盗窃的对象,只能是他人占有的财物或者财产性利益,单纯使他人产生债务的行为,并不符合盗窃的特征。”例如,“张某伪造一张欠条,内容为李某欠张某10万元现金。对此,显然不能认为张某的行为构成盗窃罪……同样,行为人伪造银行存单、变造银行存折使自己的银行债权增加的行为,也不可能成立盗窃罪。”“既然如此,行为人通过存假币获得银行债权的行为,也不符合将银行已经占有的债权转移给自己或者第三者占有的特征。诚然,略有不同的是,行为人单纯伪造存单时,银行账目上并不能显示行为人享有债权,而行为人将假币存入ATM机时,银行账目上会显示行为人享有债权。但是,二者的相同点在于,都不存在‘转移’债权的事实。”“换言之,二者都只是单纯建立了新的占有,而没有破坏被害人(银行)原来的占有,因为被害人(银行)原本就不存在对债权的占有。”(16)

   张教授否认存假币行为成立针对存款债权的盗窃罪的核心理由是,盗窃罪是一种转移占有的财产犯罪,属于夺取罪,必须存在破坏占有和建立占有两个环节;存假币的行为因为使得自己的存款债权增加,而可谓建立了占有,但由于存款债权难言是银行原先所占有,进而也就不存在打破占有、转移占有的问题。笔者认为,这种理由不能成立。诚然,盗窃可谓“以非暴力的和平手段,破坏他人对持有物的持有支配关系,使其无法行使对所有物或者持有物的支配权与监督权,并进而建立一个新的持有支配关系,而使自己或者第三人成为该物的持有人,取得该物的支配管领力”(17)。但是,存假币的行为并不缺少“转移占有”的事实。

   存款这种形式,好比银行为每一个储户开设一个保险箱,然后按照存款额放入每位储户的保险箱中,虽然银行可以处分储户账户上的财产,但不可否认,银行储户对于自己账户上的存款拥有随时随地处分的权限。存假币的行为直接导致银行将自己的财产计入行为人的账户上,相当于银行将自己的金融资产放入了储户的保险箱中。事实上也不难想象,银行在统计自己固有的资产数额时不会将储户的存款计算进去。因为储户账户上的“钱”是属于储户的,而不属于银行。质言之,存假币的行为使得银行在行为人账户上进行错误记账,直接导致了银行相应数额的财产损失。这在行为人以假币清偿自己信用卡透支款或者清偿他人的债务,使得银行因此遭受相应的财产损失的案件中表现得尤为明显。不可否认,在行为人存假币直接导致自己账户上的存款数字增加而又未取现或转账时,银行还来得及挽回财产损失,但这已经属于通过事后追还被盗财物避免损失的情形,丝毫不影响先前存假币的行为已经造成银行财产损失和构成盗窃罪的事实。正如,刑法理论一般认为,在他人浴室里发现戒指而藏匿在浴室里某个位置,虽然戒指尚位于被害人独立支配的空间内,而不能排除事后因发现隐匿位置而挽回损失的可能性,但这并不妨碍行为已经成立盗窃罪的既遂。(18)

   还需值得探讨的是,张教授认为,“行为人在银行柜台欺骗银行职员,将假币存入银行骗取银行债权的,也同时触犯了使用假币罪与诈骗罪。”(19)可是,诈骗罪与盗窃罪同属于转移占有的夺取罪,若认为在自动柜员机上存假币因不存在财产占有的转移而不成立盗窃罪,那么,在银行柜台存假币也同样没有财产占有的转移,又何以成立诈骗罪呢?显然有前后论证不一致之嫌。总之,存假币意味着银行将自己的财产转移到储户的账户中,并不缺少成立夺取罪的财产占有转移要件,故应成立针对存款的盗窃罪。

   综上,存假币取真币可以分为存假币与取真币两个行为,前者属于使假币置于流通的“使用”假币的行为,侵害了货币的公共信用,成立使用假币罪,同时,因为银行(自动柜员机是银行的一部分)误以为存入的是真币,而在行为人账户中进行了增加存款数额的记载,导致银行遭受了相应的财产损失,侵害了银行对金融资产的占有及所有权,相当于盗划了他人存款而另外成立盗窃罪。但由于只有一个行为,只能成立使用假币罪与盗窃罪的想象竞合犯。之后取出真币、转账或者刷卡消费的行为,是兑现所盗取的金融资产的行为,应成立盗窃罪。这样,可以将存假币的行为看作手段行为,而之后的取现、转账或者刷卡消费可以看是目的行为。手段行为既侵害了货币的公共信用,又侵害了银行的金融资产权,而目的行为仅侵害了银行的金融资产权。当将存假币的行为仅仅评价为对货币的公共信用的侵害时,则与之后的取现、转账、刷卡消费行为所侵害的法益就不存在重叠。因而,存假币之后取现、转账、刷卡消费的,既成立使用假币罪,又成立盗窃罪。由于存在不同的行为,侵害了不同的法益,应当数罪并罚。

   具体而言,关于在银行自动柜员机上存假币取真币,可分别情形进行处理:(1)如果存假币(包括直接偿还自己信用卡透支和存入别人的账户以清偿债务)后不取现、转账和刷卡消费,则成立使用假币罪与盗窃罪的想象竞合,应从一重处罚;(2)存假币后在银行自动柜员机上全部取现或者转账的,成立使用假币罪与盗窃罪,应当数罪并罚;(3)存假币后在银行柜台全部取现、转账,以及在特约商户刷卡消费全部金额的,成立使用假币罪与诈骗罪,应当数罪并罚;(4)若存入假币后仅部分取现、转账或者刷卡消费,则应比较是按照想象竞合处罚重还是数罪并罚处罚重,进行选择处理。

   二、使用假币罪与诈骗罪的竞合

   使用假币罪是指将假币置于流通的犯罪行为,如前所述,“使用”的对象为非自然人时,可能成立盗窃罪(如在自动柜员机上存假币),当面对自然人使用而对方不知情时,可能成立诈骗罪,因而,使用假币罪与诈骗罪可能发生竞合。

   例如,张某开了一家超市,通过互联网购得面额20元、50元、100元的假币共计5万元。2008年9月至11月间,当顾客消费结账时,张某以钱缺角、破旧、看似假币等理由,诱骗顾客拿出面额20元、50元、100元的人民币付款,并在其他销售人员的配合下,采取障眼法趁顾客不注意时将事先准备好的假币与顾客的真币调换,最后又以种种借口将假币退还顾客。张某在23日内用假币换取真币1.7万元。对于张某行为的定性,存在三种意见:第一种意见认为成立诈骗罪;第二种意见认为成立盗窃罪;第三种意见认为同时触犯购买假币罪与使用假币罪,根据相关司法解释,对张某的行为仅以购买假币罪论处。对于本案,张明楷教授认为,“由于张某的诈骗行为与使用假币的行为的主要部分是重合的,即应评价为一个行为,因此,对张某的诈骗行为与使用假币的行为不应当数罪并罚。按照相关司法解释对犯罪数额的规定,对张某的行为宜以诈骗罪论处。”(20)

   笔者认为,首先,张某购买5万元假币的行为,应当评价为购买假币罪。张明楷教授提出,为了自己使用而购买假币的,不宜评价为购买假币罪,应认定为持有、使用假币罪。(21)按照张教授的观点,本案中张某为了自己使用而购买了5万元假币,仅使用了1.7万元,应认定为持有、使用假币罪(总金额为5万元)。如后所述,笔者认为,将购买假币罪限定于为了出售而购买并没有必要,只会使问题人为地复杂化。不管是为了出售还是自己使用,能够查明购买数额的,直接以查明的数额认定为购买假币罪。

   其次,张某调换假币的行为成立使用假币罪与诈骗罪,属于想象竞合。理由是,本案中所谓障眼法,无非是在顾客付真币结账时,趁机将真币调换成假币。由于顾客交付真币是用于结账,不存在因欺骗而交付以及违反意志转移财物,因而这时还不成立诈骗罪。但将真币调换成假币后将假币退还给顾客时,既属于将假币置于流通的使用假币行为,也属于欺骗的手段。因为谎称顾客支付的是假币而退还给顾客时,使顾客误以为自己刚才支付的是假币而仍然欠超市的货款,不得已另外拿出真币支付货款。顾客在事实上已经付清货款的情况下(所以前面调换假币的行为不宜评价为诈骗罪),因张某等以退还假币的方式,使被害人误以为货款尚未结清,而继续支付货款,正如债权人在债务清偿后采用欺骗手段使债务人误以为债务尚未清偿而继续还债一样,属于因受欺骗而陷入处分财产的认识错误,进而交付财产,成立诈骗罪。

   另外,张明楷教授认为,“将假币置于他人口袋或者扔在路上的行为,虽然也是间接置于流通的行为,但刑法并没有将这种行为规定为犯罪,换言之,暗中将假币置于他人口袋或者将假币扔在路上的行为,并非因为不可能侵害货币的公共信用而不构成使用假币罪,而是因为不符合‘使用’的特征而不成立使用假币罪。”(22)应该说,本案中被害人接受假币与行为人将假币暗中放入被害人口袋,以及行为人将假币置于人来人往的路上,在将假币作为真币进入流通的可能性这点上并没有本质的差异。如果认为后两者不成立“使用”假币罪,则本案中的行为也不应成立使用假币罪。否则,就是前后矛盾。

   综上,笔者认为,本案中的行为可以分为几个行为:第一个行为是购买假币,成立购买假币罪,犯罪金额为5万元;第二个行为是收取真币后趁机调换成假币,不成立诈骗罪,因为顾客本来就应支付货款;第三个行为是将调换后的假币退还给顾客,属于使假币作为真币置于流通的行为,成立使用假币罪,犯罪金额为1.7万元;第四个行为是谎称货款尚未付清而要求顾客以真币再次支付货款,属于欺骗行为,成立诈骗罪,犯罪金额是1.7万元。由于第三个行为与第四个行为的手段部分存在重合,故成立使用假币罪与诈骗罪的想象竞合犯。由于购买假币罪侵害的法益是货币的公共信用,诈骗罪侵害的法益是顾客的财产权,加之存在单独的购买行为和诈骗行为,故最终应以购买假币罪(犯罪金额为5万元)与诈骗罪(犯罪金额为1.7万元)数罪并罚。

   三、使用假币罪与出售假币罪的关系

   陈兴良教授认为,“出售假币是指将伪造的货币以低于票面额的价格卖出,而用假币换真币是指同等票面额真假货币交换。并且,出售假币以购买者明知是假币为前提,而以假币换真币,则对方并不知道是假币。”(23)张明楷教授指出,“从对方的心理状态来看,使用假币时,对方并不明知是假币;而出售假币时,对方一般明知是假币。从使用的含义来看,在金融机构用假币兑换另一种真货币,是将假币直接置于流通的行为,故属于使用假币;基于同样的理由,使用假币与他人进行黑市交易以通常价格兑换另一种货币的,也应认为是使用假币。”(24)

可见,认为出售假币罪与使用假币罪的区别在于对方是否知情,基本上是国内刑法理论的通说。但是,这种观点不仅会导致使用假币罪与出售假币罪构成要件间形成对立关系,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学》(沪)2015年5期

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