黄文艺:比较法:批判与重构

选择字号:   本文共阅读 1671 次 更新时间:2006-04-26 22:47:07

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黄文艺  

  法系划分标准上的争论,但这种争论主要是具体问题和具体观点上的争论,并未形成研究范式、学术思想、方法论和理论体系上的根本分野。比较法迄今为止未能象法理学等学科那样产生在研究范式、学术思想、方法论和理论体系上有重大区别的不同学术派别。不同学术派别或理论范式的存在,是一门学科理论研究走向深入的必然结果,同时又是一门学科进一步繁荣发展的动力。没有形成不同的学术派别或理论范式,是一门学科在理论研究上肤浅和稚嫩的一个重要标志。

  (四)对比较法方法论的批判

  德国著名的法哲学家拉德布鲁赫曾经说过一句引用率很高的话:“某些科学如果必须忙于从事探讨自己的方法论,就是有病的科学。”(14)我的观点恰恰与拉德布鲁赫所说的相反:如果一门科学很少探讨自己的方法论,一定是有病的科学。科学认识区别于常识性认识的一个重要方面是,科学认识是按照某些客观的、程式化的方法而获得的认识,常识性认识则是在个人的情感、感觉、经验的支配下获得的认识。方法论是指一门科学的各种方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。方法论对于一门科学的存在和发展具有极其重要的意义:首先,用于科学研究的方法论是否正确、有效,直接决定科学研究活动的成败和理论认识的正确性。其次,是否确立起自己的方法论,是衡量一门独立的科学是否形成的标志。第三,方法论的不断完善或更新,是推动一门科学向前发展的基本动力。科学发展的历史表明,科学的发展过程是科学家们不断地检测、改进、充实、更新方法论的过程。什么时候方法论的思考停止了,什么时候科学的发展就终结了。

  各种比较法教科书或著作对方法论问题不可谓不重视,一般都有专门的章节讨论比较法的方法或方法论。尽管这些讨论已经相当的深入细致,但其所涉及的问题实际上只有一个,即如何有效地进行比较。把比较当作比较法的唯一方法,或者仅仅关注比较中的方法论问题,这是传统的比较法在方法论上的重大缺陷。这一缺陷是由于传统的比较法学家往往将比较法视为一种纯粹的比较事业所致。反过来,这一缺陷又导致比较法成为一个单纯卖弄比较技巧的场所,使得比较法被排斥于其他社会科学乃至法学之外。任何一门科学不可能只有一种研究方法,或者仅仅依靠一种研究方法。美国比较政治学家威德勒根据比较政治学的发展经验指出:“将这一事业(比较政治学)等同于唯一的一种方法(比较)的看法是错误的。从整体上看,良好的研究在方法论上是兼收并蓄的。”(15)比较法应当努力寻求各种有用的研究方法,特别是要大量吸收其他社会科学、其他法学学科的研究方法,丰富、充实自己的方法论体系。这样,才能真正扩大比较法的理论视野,从根本上改变比较法理论匮乏的状况。

  当今法学乃至所有科学的发展趋势是多学科、跨学科研究的兴起。(16)在法学领域中,最近几十年里涌现一批以“法律与  ”为名称的新兴研究领域或学科,如法律与经济学、法律与文学、法律与社会、法律与政治(批判法学)、法律与妇女(女权主义法学)、法律与种族(批判种族理论)等。这表明法学家的科际开放意识越来越强烈。但是,比较法学家对这种趋势的反应相当迟钝,因而比较法学家也往往被排除在这些跨学科研究之外。

  

  二、比较法的重构

  

  (一)比较法研究的新思路

  令人感到欣慰的是,一些有见识的西方比较法学家已经清醒地认识到比较法存在的严重缺陷,并且正在积极地探求摆脱困境的发展新思路、新方向。其中,最引人注目的一种新思路是以法律文化研究为导向的思路。(17)自20世纪70年代以来,西方比较法学领域出现了一批以比较法律文化为研究主题和研究思路的论著。美国比较法学家埃尔曼的《比较法律文化》(18)是将比较法研究引向法律文化研究的最早努力之一。但他不过是将比较的对象从作为制度的法转变为作为文化的法,扩大了比较的范围,而没有从根本上扭转比较法学的传统格局。德国比较法学家格罗斯菲尔德认为,“将比较法看用法律文化的比较”是“处理比较法的唯一可行的方式”。(19)他的《比较法的力量与弱点》一书试图打破法系(法律体系)比较的传统格局,从比较的角度揭示法律与文化、自然、语言等因素的普遍联系。虽然格罗斯菲尔德已经表现出理论建构的努力,但他并未能建立起一种关于法律文化比较的系统的理论模式。他甚至都没有明确解释他所说的“文化”和“法律文化”究竟指什么。比利时学者霍克等人明确提出将法律文化的研究思路作为比较法研究的新范式。(20)他们认识到传统的比较法在理论和方法论上的缺陷,试图引入法律文化概念及其理论为区分和比较不同法系提供一种坚实的理论和方法论基础。显然,他们仍然是把法律文化理论作为服务于法系比较的工具,而不是认为比较法就是研究世界的各种法律文化。

  法律文化的研究思路可能并不是重构比较法的唯一出路,但也许是最有成功希望的出路。在下面,我将沿着上述比较法学家开创的研究思路继续前进,提出一种以法律文化为基石范畴、以法律文化研究为中心内容的比较法新模式。我相信,这一新模式可以使比较法从前述的种种困境和问题中摆脱出来。当然,由于篇幅所限,在这篇论文里,我只能对这一新模式作一些简要的勾勒,具体的工作留待以后再做。

  (二)比较法的新概念

  我对比较法的解释是,比较法是研究人类的各种法律文化的科学。这一解释包含着两层意思:其一,强调比较法研究的对象是作为文化的法,而不仅仅是作为规则的法。只有站在文化的角度上,我们才有可能真切地理解和把握各个民族的法律现象,才有可能真正认识和感受到人类的法律文明的多样性和丰富性。文化的角度显然是以考察和研究各个民族的法为己任的比较法所应当采取的最好的学术角度。其二,强调比较法对各种法律文化的研究是一种全方位的研究,而不仅仅是一种纯粹的比较研究,尽管这种法律文化研究经常暗藏着一种比较的立场,经常使用比较方法。所谓全方位的研究,是指比较法的研究范围包括对各种特定的法律文化的情况的研究、对各种法律文化之异同的比较研究、对人类法律文化中的普遍性问题的研究等。只有彻底摆脱比较中心主义倾向,比较法才能充分发掘自己的学术潜力,才能脱胎换骨地以新的形象出现在学科之林。不过,这一比较法概念一提出来,可能会遭致一些人的反对或异议。

  第一种反对意见是,这一解释篡改了比较法的本来意义。在持这种意见的人看来,比较法就是比较法,它总是意味着对法的比较研究,尽管作为比较对象的法可以作各种理解,如法律规则、法律体系、法律传统、法律文化。对于这种反对意见,我们可以用解释学的例子来加以回击。解释学最初是一门研究理解和解释的技术、方法的学问。(21)解释学(Hermeneutik)一词的希腊文词根赫尔墨斯(Hermes)本是希腊神话中神的信使,他的职责是通过他的解释向人们传递诸神的信息。基督教的神父们为了获得对《圣经》的确切的、统一的解释,而发展出来了一门正确理解和解释《圣经》的技术学,即神学解释学。当这种学问被用于法律的解释时,便产生了法学解释学。(22)后来,经由19世纪的德国哲学家施莱尔马赫和狄尔泰之手,解释学从各种具体形态的解释学发展成为一种关于理解和解释的普遍的、系统的理论。这是解释学发展的第二个阶段。此时的解释学理论仍然没有超出方法论和认识论研究的范畴。解释学发展的第三阶段是20世纪德国哲学家海德格尔、伽达默尔等人创造的哲学解释学。哲学解释学与传统解释学的根本分野在于,它使解释学从方法论和认识论研究转变为本体论研究。哲学解释学把理解作为人的存在方式来把握,试图通过探究和分析一切理解现象发现人的经验方式,在人类有限的历史性的存在方式中发现人与世界的根本关系。解释学的发展历程对于比较法具有直接的启发和借鉴意义。比较法和解释学一样,都是从系统地思考各自领域的方法和技术问题而发展起来的学科。但是,与解释学相比,比较法到目前为止仍然停留在对法律比较的方法论研究上,(23)而没有进一步发展为法律比较的本体论研究。所谓法律比较的本体论研究,是指对作为比较的前提条件的人类法律文明或法律文化的性质的研究。人类的法律文明或法律文化具有什么样的性质,直接决定我们怎样对人类的法律文明或法律文化进行比较。本体论研究是法律比较的方法论研究的不可省略的前提。因此,比较法不能将这种本体论研究视为与自己无关的事情。恰恰相反,只有深入进行本体论研究,才能扭转比较法理论匮乏的局面,使比较法研究进入新的学术境界。本文所设计的以法律文化研究为特点的比较法模式正是一种关于比较法的本体论研究的尝试。既然解释学通过重新界定自己的研究方向(即“篡改”解释学的最初意义)而成功地进入了新的发展阶段,比较法同样也可以通过重新界定自己的研究方向(即“篡改”比较法的最初意义)而获得新的发展机遇。

  另一种反对意见是,这一解释无法将比较法与其他学科区分开,因为法理学(法哲学)、法史学、法律社会学等学科都研究法律文化问题。的确,在比较法的发展史上,确定比较法的独特研究对象一直是让比较法学家们大伤脑筋的事。(24)人们通常都认为,一门科学存在的前提条件是有其独特的研究对象和领域。比较法作为一个独立的学科存在,必须有不同于其他学科的独特的研究领域或范围。(25)那些否定比较法是一门学科的人提出的主要根据是,比较法没有自己独特的研究对象。(26)然而,这种从研究对象或研究领域来界定一门学科的做法并不可取。(27)在学科间相互渗透和融合的趋势日益明显、大量交叉学科兴起的今天,这种“划地而治”的做法更不合时宜。各种交叉学科(如法律社会学、法律经济学等)的兴起表明不同学科之间并不存在明显的地域界限。不同学科的区别并不在于研究对象或研究领域,而在于观察视角、研究取向和思维方式。同一主题或领域可以同时被多个学科共同研究,只不过由于不同的学科的观察视角、研究指向和思维方式不同,所看到的问题、研究的方式、得出的结论不同。譬如,文化哲学、文化人类学、文化社会学等学科都是以文化作为研究对象。它们并不因此就变成了同一个学科。它们仍然是不同的学科,因为它们是以哲学的、人类学的、社会学的等等不同方式来研究文化。因此,要确证比较法的独立学科地位,关键不是有没有独特的研究对象,而是有没有独特的观察视角、研究指向和思维方法。在我看来,法理学、法社会学和比较法学虽然都研究法律文化问题,但它们的研究重心和研究方式有所不同:法理学是从总体、普遍的角度来研究法律文化,更关心法律文化的概念、本质、构成要素等基本问题,更多的是一种哲学的、抽象的、思辨的研究;法社会学是从法律文化与其他法律现象的相互关系的角度来研究法律文化,更为关心法律文化在社会中的地位与功能;比较法学是从多元的、比较的角度来研究法律文化,更为关心法律文化在时间和空间上的分布及其规律。正是因为比较法有自己特有的研究视角和理论优势,它对法律文化的研究不仅不会与其他学科的研究重复,而且是必不可少的。

  (三)比较法的理论体系

  将比较法界定为研究法律文化的学科,有助于克服传统比较法理论研究薄弱、缺乏理论体系的局面,建构起比较法自身的理论体系,即以法律文化的理论研究为中心的理论体系。具体而言,这一理论体系包括下列内容:

  第一,法律文化的概念。正如法律是什么,是法理学的本体论问题一样,法律文化是什么,是比较法的本体论问题。在法学领域,关于法律文化的概念问题的研究并不缺乏。中外的很多法理学家、法社会学家、法史学家对这个问题发表了自己的看法,提出了形形色色的答案。然而,我们缺乏对这个问题的一种比较法立场和视角的思考和回答,从而也失去了一种深刻地理解法律文化的机会。这是一种其他学科所无法取代的研究立场和视角。从比较法的立场和视角来理解法律文化,我们能够看到容易被其他学科所忽视甚至抹杀的东西。如,法律文化的多元性。大部分法理学家和法社会学家都试图提供一种具有普适意义的法律文化概念。这类抽象的法律文化概念,且不说是否真正普遍适用于所有的法律文化,至少客观上掩盖或抹杀了人类历史上法律文化的丰富多样性。尽管一些法社会学家(如千叶正士)意识到了这个问题,试图提供一种能够揭示社会内部多元法律文化图画的法律文化概念,但是社会内部法律文化的多元性毕竟是有限的,这种多元性远远不能与人类法律文化的多元性相比。从其可能性上说,人类法律文化的多元性是无限的。(点击此处阅读下一页)

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