余能斌:我国物权立法借鉴的理性选择与反思

——兼对《物权法(草案)》的回应
选择字号:   本文共阅读 2572 次 更新时间:2006-04-21 18:40:40

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余能斌  

  但针对当前社会上和理论界出现的极力鼓吹削弱其地位的主张和国有资产大量流失的现象似乎缺乏应有的关注,对国家所有权的法律保护力度明显欠佳口这里需要特别指出,国家所有权问题绝不只是法律传统问题,也不是我国法律特有的问题,国家财产所有权制度无论是公有制国家还是私有制国家的立法都有比较详细的规范,尤其是那些正在实行私有化的国家(如俄罗斯),为了规范私有化行为,防止国有财产被非法侵占和流失,不仅制定有《国营、国有企业私有化法》,同时还在民法典物权编中明确规定国有和自治地方(集体)所有的财产可以由所有人移转给公民和法人所有,但必须\"依照国有财产和自治地方所有财产私有化法规定的程序进行\",将私有化纳入法制的轨道。

  

  五 求是拓新:我国《物权法(草案)》。完善之建议

  

  根据《物权法(草案)》。存在的若干不足,笔者提出以下修正建议。

  在利用本土法律资源和对外立法借鉴问题上,特别是在借鉴选择上,要不拘一格,全面考量。《物权法(草案)》似有盲目采纳欧陆传统的倾向,却几乎完全忽视了曾与我国有过相同经济制度和意识形态、法律文化传统,且现又处在社会转型期,面临着与我国相同或相似的国际和国内环境和问题的国家,如俄罗斯立法经验的积极借鉴意义。

  在物权法的总体设计和制度安排上,笔者认为当代物权立法特别是以单行法形式出现的\"物权法\",不仅要有完整性和系统性,同时应在结构上符合开放性、实用性的要求,因此建议将原稿由\"总则\"、\"所有权\"、\"用益物权\"、\"担保物权\"、\"占有\"组成的体例改为除\"总则\"、\"附则\"之外,由\"占有\"、\"所有权\"、\"其他物权\"和\"所有权和其他物权的保护\"等编组成,确立所有权和利用权并存的开放性、实用型的结构体系。其理由是:其一,\"占有\"作为一种法律事实,它是物权人行使对物的实际控制的行为事实,在物权法中居于重要地位,因此要在物权法中规定,而且放在\"所有权\"前面为宜。其二,去掉\"用益物权\"和\"担保物权\"的编章结构安排,因为,这种编制太理性化,将物权分为所有权、用益物权和担保物权,这样的分类是教科书上对物权的纯理论分类,将它作为编名,在各国立法中几乎找不到先例。而且从用益物权编规定的内容看,与传统意义的用益物权所涵盖的内容也并不相符。至于担保物权一编,实属多余。因为,我们已经有了《担保法》,其所规定的内容多与征求意见稿中担保物权规定重复,同时抵押权、质权是否属于物权也尚存疑义。更何况这种为追求物权法纯理性的所谓\"完善\"的做法,不仅破坏现存《担保法》体系的完整性,而且有可能削弱担保制度。其三,根据俄罗斯物权立法的经验,为适应当代物权法理念从所有权为中心到利用权为中心的现代化发展趋势,应将原苏俄民法所确立的以所有权为中心的单一物权法传统转变为以所有权与\"其他物权\"(利用权)并存的二元结构。我们的立法虽然也改变了过去以所有权为中心的单一结构传统,却由一个中心变成实际是\"多中心\"的\"三元结构\",这种做法既不符合时代发展的趋向,也缺乏足够的理论和实践的支持。

  在总则编的规范设计上,首先为加强对所有权和其他物权的保护力度,也为操作方便,建议将\"物权的保护\"一章抽出来作为独立一编,并充实其内容,特别要规定在所有权同等受法律保护的原则下,对国家所有权实行特殊保护的内容。如国家所有权保护的适用时效应有特别规定等。其次,建议增加有关\"物\"的专章规定,明确作为物权客体的具体\"物\"的形态,诸如,\"企业\"、\"一定范围的空间\"、\"人体器官\"、\"动物\"、\"胚胎\"、\"基因\"以及\"无纸有价证券\"等物权客体都应有所规定。其三,为明确本法的指导思想和立法根据,突出以人为本、资源本位的现代立法思想,建议总则的第一条应开宗明义规定:\"为保护物权人的合法权益,保证合理分配和利用物质资源,保障人民物质生活需要和人类社会可持续发展,根据《中华人民共和国宪法》,制定本法。\"

  在所有权编的规范设计上,首先,\"征求意见稿\"将所有权分为\"国家、集体和私人所有权\",似与现实的财产归属关系现状不完全相符。如集体所有权现在实际上已名不副实,也不成其为独立的所有权类型。建议借鉴《俄罗斯联邦民法典》第212条关于所有权主体的规定,采取重点突出国家所有权和私人所有权两种主要类型的模式,规定:\"在中华人民共和国,承认私有、国有、自治地方所有和其他形式的所有。\"根据《俄罗斯联邦民法典》第213-215条的规定,私人所有包括公民所有和法人所有。法人所有属于私人所有。由国家或地方自治主体投资设立的国有企业和地方自治企业以及由财产所有人拨款成立的机构,对其财产仍只享有占有、使用和处分权能(即经营权或业务管理权),并不享有所有权。社会团体和宗教团体(联合组织)、基金会等所获得的财产仍依法归这些团体和基金会所有。属于国家所有的财产。实际包括俄罗斯联邦所有财产和属于联邦各主体(各共和国、边疆区、州、联邦直辖市、自治州、自治专区)所有的财产。所谓自治地方所有的财产,则是指归城市或农村居民点以及其他地方自治组织所有的财产。这一类所有权形态从形式上看,类似于\"集体所有权\",但实际不同,其本质区别就在于它并不是与一种所有制形态即集体所有制相联系的,它是一种以居民点和其他自治组织为所有权主体的类集体所有权。自治地方所有权依法划拨给其所属企业和机构由其行使以占有、使用和处分为内容的经营权或业务管理权。其次,对国家所有权的规定,应毫不动摇的确立国家所有权在物权法中应有的地位,并针对目前国企改革中存在的问题加强对其保护的力度,还应考虑国家尚未完全实现统一的国情。建议规定\"国家财产所有权,依法由中央人民政府或经国家授权的特别行政区或其他机构代表国家行使。\"另外关于对国家所有权的行使,建议借鉴俄罗斯的立法经验,引人\"经营权\"和\"业务管理权\"的概念,分别赋予国有企业和国家拨款成立的事业单位和行政机构,以明确\"经营权\"和\"业务管理权\"具有法定的物极性质,同时又澄清一些人提出所谓\"国有企业法人所有权\"造成的理论上的混乱。

  在\"其他物权\"编的设计上,为扩大利用权的范围,建立开放性的他物权结构体系,建议对\"征求意见稿\"的他物权体系进行重构,建立一个适合中国国情的以土地使用权为重点的开放型的非所有权人物权体系口该体系可由以下利用权构成:(1)土地使用权。为突出以土地为重点,保证人类生存需要,建议在物权法中建立适合我国国惰的土地使用权制度,重点规定农地使用权〔2〕、建设用地使用权、宅基地使用权、地上权、地役权。(2)空间利用权。鉴于城市建设向空中和地下发展的趋势,因对空间的利用发生的纠纷日渐凸显,建议在物权法中特设空间利用权制度,包括空间地上权,如架设电线、修建地铁、地下商场等;空间地役权(以日照、通风、跳望或建筑物安全为目的而限制或禁止他人空间所有权或利用权范围的权利),如在高压线通过的一定范围内的空间,为避免危险而禁止工作物或建筑物的存在;地下铁道通过之处为减轻重压限制地表利用的权利等。(3)水资源利用权。为保证人类生存对水资源的需要,同时防止水资源的滥用造成水资源浪费,建议在物权法中建立水权制度,以明确用水人的权利义务。(4)物上担保权,即在物上设定的担保权利。物上担保,如抵押权、质权、留置权的设立都属于物上担保。《物权法(草案)》按传统理论分类将抵押权、质权、留置权这些设在物上的担保权利当作一种物权,称为担保物权未必恰当。考虑到它仍属于对物的利用产生的权利,建议在物权法中以\"物上的担保权\"为名就留置权、质权、抵押权作原则性规定,以为担保法的生存和完善提供依据。但鉴于已制定有单行的《担保法》,就不必规定得过细,以免与《担保法》的内容重复。(5)典权。鉴于典权之设既有利于土地资源的充分利用,又有利于增强债权物的担保,既为中国老百姓欢迎,又可体现中国法律的传统特色,建议予以保留。(6)居住权。(7)企业经营权与机关事业单位财产管理权。《俄罗斯联邦民法典》的物权编,为国有和自治地方所有的企业和机构分别创设了\"经营权\"和\"业务管理权\"制度,这对于我国物权立法明确国有企业、机关和事业单位的财产权性质、形式、内容和效力有重要的现实意义。因此建议在物权法中借鉴俄罗斯经验,创设有关\"经营权\"和\"管理权\"的公有财产利用权制度。

  

  〔l〕[英]F·H·劳森,B·拉登:《财产法》(第二版),施天涛等译,中国大百科全书出版社1998年版,第232页。

  〔2〕《物权法(草案)》规定的是土地承包经营权,考虑\"土地承包经营权\"制度产生于农村经济体制改革之初,是在联产承包责任制基础上发展起来的,应属依承包合同产生的对土地的占有、使用、收益权,不符合物权法定性的要求,在性质上和效力上并不具有真正物权的特征。实践证明这种农村土地制度不利于调动农民珍惜和耕作耕地的积极性,也不利于农村土地使用秩序的稳定。因此主张使用\"农地使用权\"概念为当。

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