张晋藩 林乾:《户部则例》与清代民事法律探源

选择字号:   本文共阅读 428 次 更新时间:2015-07-17 12:21:17

进入专题: 《户部则例》   清代民事法律  

张晋藩 (进入专栏)   林乾  
也使《则例》体例更为完善,更具有操作性。

   二是在例、案之间进行取舍,这是所有编纂工作的核心。由于在《则例》颁行过程中,出现许多新案,这些新案中的相当部分经过题准、奏准或钦颁谕旨等程序,已作为“现行之案”发生法律效力,这无疑是对旧例的完善与补充。因此同治四年《户部纂辑则例》中规定:“旧例有与现行之案不符者,逐条逐案详查折中”;采取的办法是:“例均舍案存例,案均改例从案。”即是说,当现行之案较多,而例与之相矛盾时,将案上升到例,即所谓“新例”,而原例或删除,或作为案保留在例中。以体现不以案废例的原则。

   三是,鸦片战争以来,中国社会迈向近代,许多新的问题出现,给立法修例带来很大挑战。清朝没有按照原有的则例编纂框架束缚自己,而是不断将新例编纂成单行例,清后期几百种单行例的出现弥补了立法工作滞后于社会变革的缺陷。但对战争状态下形成的带有权宜性的新案,则没有纂入新例中,以保证中央政令的统一适用。如军需奏销、坐地筹饷等即是。户部在修纂奏折中说:“其咸丰三年以后各项钱法、票钞及一切减成、放款,均因办理军务,为一时权宜之计,拟另行立簿存案,毋庸纂入则例。”对于现办各口洋税章程,依照上届修例办法,“另抄存卷”没有纂入。

   四是对“修改删除之例,逐条各加按语”。据户部奏,同治四年修例时,“计修改、新增、删除共例二百五十一条”。(注:《钦定户部则例》(同治四年本)卷首。)

   总体而言,同治四年户部则例较以往则例有明显进步,这主要体现在编纂体例更符合法律文本的规范。包括:无关例义之上谕不载;旧例将通例附入户口门,不伦不类,新例将通例单列一门,起到提纲挈领的作用;旧本杂出各门的各款很多,新例依类归并;旧例有原纂例条经续纂修改而原例未删,又有一事而分门并载义涉两歧者,新例于两条中酌定删除一条,以归划一;旧例有事本一类而分为数目数十目者,新例修并归于一目;旧例例目有的多至数十字,新例例目改为几个字,使文简义赅;旧例没有总目,例目散在各卷,“易致忽略,今于每门各加总目,以备查阅”。

   由于此次修例,“成案章程多于寻常数倍,且有应行钞档备案之件较上届情形颇为繁重”,因此户部奏请简派一名堂官“专司勘定底本”(注:《钦定户部则例》卷首,户部片。),同治帝遂派户部侍郎董恂专办。这也是此次修例较为成功的重要原因。

三、《户部则例》与《大清律例·户律》的关系

   清代户部每隔四、五年左右即重新修纂颁行则例,在六部中极为突出,这些则例有什么功用?与《大清律例·户律》是何种关系?这是研究者经常思考的问题。本文认为,由于中国封建时代的统治者,重公权,轻私权,以及商品交换关系相对不发达的现实,因此使民事法律始终处于从属地位。然而自明代始,商品交换关系的发展带来了资本主义关系的萌芽,而清中叶以后,人口的爆炸性增长,社会关系的迭次重要变革,所引发的新的民事法律关系的出现,与社会矛盾不断上升,都要求制定民事法律予以调整。由于《大清律例》具有相对稳定性,司法实践中新案又不断出现,致使官员“舍例就案”,因此不修例就不能及时调整现实的需要。道光十年,发布上谕,以则例不能依限完成,致使数年间“官员既无新例可遵,又谓旧例已改,茫无所措”为由,革除乾隆时所定十年修例的定限。(注:《钦定户部则例》(同治十三年本)卷一百《革除修例定限》。)《户部则例》的多次编纂不仅适应了这一发展要求,而且就其内容及条目而言越来越具有“民法”的性质。有些较《大清律例》更为明晰具体,如户口门的“继嗣”条,区别旗、民分别制定了不同的规定,而《大清律例》牵混一处,有些则较《大清律例》详尽,如田赋门(卷十)关于撤佃条款、出旗带地、置产投税、旗民交产、违禁买卖(附押借长租)、重复典卖、认卖认赎、盗卖盗耕等;尤其是对汉族与少数民族之间的经济民事立法更补《律例》所未有。而载入《通例》的“现审田房词讼”达24条之多,堪称是清代的民事诉讼法规。

   以下从几个方面简要论述《户部则例》与《大清律例·户律》的关系。

   首先应该指出,《则例》与“律令相表里”,在法源上具有统一性。由于《大清律例·户律》中的相当部分例文取资于《户部则例》,因此,《户部则例》是修订《大清律例·户律》的重要根据。

   邓之诚在论及《大清会典》时说:“清以例治天下,一岁汇所治事为四季条例。采条例而为各部署则例。新例行,旧例即废,故则例必五年一小修,十年一大修。采条例以入会典,名为会典则例,或事例。”(注:《中华二千年史》卷五下,中华书局1988年版,第531页。)这是由案(条例)到例到典的最精确概括,它同样适用于由案→例→律例之例这一过程。因此从法源上讲,《则例》的例文与《大清律例》中的例文,有相当一部分是同源的,清末法学家薛允升在《读例存疑》中已有详尽考辨。早在康熙三十四年将《刑部现行则例》载入清律时,便明确提出“别部事例,间有与律义相合者,亦照刑部见行例采入。如律例内有应具题请旨者,俟别题请旨。”(注:《乾隆大清会典则例》,卷一百二十四,《律纲》。)这就是说,其他各部事例“与律义相合者”,也将载入律例。

   正是为了修订清律避免与五部则例发生歧异,顺治初修成《大清律集解附例》时,便以刑部左侍郎党崇雅为主,会同吏、户、礼、兵、工其他五部官员共同参加编纂。

   此后乾隆年间修订律例,均将此作为修纂原则。如乾隆三十二年五月大清律例修竣后,大学士管刑部事务的刘统勋奏称:“所有历年钦奉上谕及议准内外臣工条奏,并吏、户、礼、兵、工等部议准有与刑名交涉应纂为例者,各详细复核,分类编辑。”(注:《大清律例通考·奏疏》。)四十三年修纂律例时再次重申“吏、户、礼、兵、工等议准有与刑名交涉应纂为例者,详细复核,分类编辑。”(注:《大清律例通考·奏疏》。)

   清末法学家沈家本指出:“原疏所列修律之员,吏、户、礼、兵、工五部各一人,盖以刑部律例与五部多相关涉,必须五部之人,方通晓五部则例,遇有修改,不至与五部互相歧异,此前人办事精密之处。后来修律,但用刑部之人,不复关照五部之人,于是刑部之则与五部往往歧异,援引遂多抵牾,竟至久同虚设。由此观之,谓前人胜于后人,尚何说之辞。”(注:沈家本:《寄簃文存》卷八,《顺治律跋》。)

   基于以上的修纂要求与做法,使《户部则例》中的一部分内容被收入《大清律例》中。换言之,《大清律例·户律》中的相当多的例文,是采自《户部则例》的。这不仅在乾隆年间吴坛完成的《大清律例通考》中有明显的反映,尤其是薛允升所著的《读例存疑》考证出,户律中的民事法律例文,多数源于《户部则例》。

   其次,《则例》与《大清律例·户律》在实践中具有互补性。

   第一,《户部则例》调整的范围远比《大清律例·户律》宽泛,而且具有因“时地异宜”及时修订的灵活性。《户部则例》《通例》目“奏折”条规定:“凡各处咨请部示事件,除有例可循者照例核议、咨覆外,或时地异宜,必须斟酌更订者,无论应准应驳,即行酌议具奏,并将应奏不奏之大臣附参交议。毋得据咨率准,亦不得沿用不便据咨遽议字样率行咨驳,违者一并严议。”(注:《钦定户部则例》卷九十九。)借以保证则例的及时修订,发挥应有的调整作用。

   第二,由于受律例文字表述的限制,在入律后的例文中,有些不尽合《户部则例》中的原意,甚至相互龃龉、冲突,为法律适用带来不便。因此,律学家薛允升反复强调:很多入律的例文必须查找《户部则例》的原例,才能知其所以然。

   第三,嘉道以后,中国社会在动荡中发生裂变,以《大清律例》为核心的刑法典体系明显滞后于社会现实,以旗民交产与通婚为例,实际上已经打破《大清律例》的禁例,但却没有作出相应的修改。而《户部则例》却几次修纂,作出变通规定,弥补了《大清律例》的严重缺陷。

   第四,《大清律例》在历次修订时,就整体而言,例文有增无减,有改无删,这就使许多例文前后抵触,自相矛盾。薛允升称,例文与现实不符者“甚多”,他还说:“盖专就修例时年岁核算,每届重修时,即应奏明更正此办法也。乃二百年来,从无改正一条,何也?”(注:《读例存疑》卷九,《户律一》。)这反映了立法者对于祖宗成法所持的保守态度。与此相比较,《户部则例》能够将奏准、题定或钦遵上谕而形成的新例,及时加以补充,或用于取代旧律,表现了很强的现实性和时效性。

   第五,《户律》中的一部分例文,在实施时必须参照《户部则例》相关条款才能生效。例如《脱漏户口》雍正十二年例文规定:“八旗尺遇比丁之年,各该旗务将所有丁册逐一严查,如有漏隐,即据实报出,补行造册送部。如该旗不行详查,经部查出,即交部查议。”此例文中的“送部”、“经部察出”,均指户部而言。由于《户部则例》户口门“比丁”等条的规定较之《大清律例·户律》详细,以至《户律·脱漏户口》律文无法颁布生效。薛允升称:“户部定有专条,较为详明。此例无关引用,似应删除。”(注:《读例存疑》卷九,《户律一》。)《户部则例》的法律效力于此可见。

   综上所述,由于《大清律例》是祖宗成法,具有严格的修律程序,而且涉及到吏、户、礼、兵、刑、工各个方面,不可能根据变动的民事状况及时地作出补充修订。至于《户部则例》所调整的对象主要是民事行为,因而有可能及时地修订,确认和调整新的民事法律关系。特别是嘉道以后国势日非,固有的修例之制也难以维持。至于《户部则例》与《户律》之间发生了矛盾,一是由于不能及时修订户律附例所致,再者也反映了当时立法技术的水准。

   再次《户部则例》在内容上较之《大清律例·户律》不仅具体,而且体现了法与时转的特点:

   (一)旗民婚姻关系与财产继承

   《户律·婚姻门》“嫁娶违律主婚媒人罪”,附例如下:“八旗内务府三旗人,如将未经挑选之女许字民人者,将主婚人照违制律,杖一百。若将已挑选及例不入选之女,许字民人者,照违令律,笞五十。其聘娶之民人一体科罪。”这是清初基于实行满汉不通婚之政策而订立的律文。但随着旗民间经济往来的频繁,旗民婚嫁也随即出现。因此《户部则例》的规定较之《户律》尤为详细,而且不乏酌情变通之处。如按律例科断后,“仍准完配,将该族女开除户册”,即惩罚后仍视为合法婚姻。则例本条还增加小注:“惟告假出外在该省入籍生有子女者,准照同治四年六月奏案办理。”同治四年六月奏准案的内容为:“旗人告假出外已在该地方落业编入该省旗籍者,准与该地方民人互相嫁娶。”又曰:“若民人之女嫁与旗人为妻者,该佐领族长详查呈报,一体给予恩赏银两”,只是旗人娶长随家奴之女为妻者,严行禁止。反映了旗人法律地位与民人的平等,以及旗民通婚禁条的弛禁。

   不仅如此,则例还规定,“八旗满蒙汉及各省驻防人等聘定未婚女子,因夫物故,矢志守节,或母家实无依倚,夫家尚有父母,并前妻子女情愿过门倚奉翁姑、抚养子女,着该旗查明咨部,准其收档入户,照例办理。”(注:《钦定户部则例》卷一,《户口》“旗人婚嫁”。)这不仅弥补了律例之不足,而且也反映了满汉婚姻关系的发展变化,以及法律所持的肯定态度。

《律例·户律》“立嫡子违法”条,禁止立异姓之子为嗣,养子虽有财产继承权,但“不许将分得财产携回本宗”。《户部则例》与此相同,但却增加以下一段:“至抱养之子,除初生抛弃者,不准捐考外,如果在周岁以后者,非初生暖昧不明,准其应考报捐,即用养父三代。”(注:《钦定户部则例》卷三,《户口》,民人立嗣条。)既明确了养子的身份,同时又保护养子的出仕为官权,对抚养人有利,对稳定抚养人与被抚养人之间的关系有积极意义。也补充了《户律》对继嗣没有区别旗、民,(点击此处阅读下一页)

进入 张晋藩 的专栏     进入专题: 《户部则例》   清代民事法律  

本文责编:wenhongchao
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法律史
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/90519.html
文章来源:《比较法研究》2001年01期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2020 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统