范忠信:法制(治)中国化

——历史法学的中国使命(论纲)
选择字号:   本文共阅读 741 次 更新时间:2015-06-20 19:11:56

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但实际上收效甚微。今天的政治和社会生活实践与这套从西方移植来的人为法制体系仍然是“两张皮”。谁都不能不承认,在显性法制背后,我们实实在在有一整套隐性法制。这一套隐性法制,是大家心知肚明、心照不宣的,常常是不便于说明白的。所谓“能说不能做,能做不能说”的困窘,现在比清末民国还严重。一旦说明白了,就有点象安徒生童话里的那个小男孩直呼“皇帝其实没有穿衣服”一样。

   那套隐性的法制,即所谓“潜规则”,当然绝对不仅仅是负面的,事实上也包含一些正面的“潜规则”。近代史以来,我们民族的政治和社会生活实际上主要还是按照我们民族习惯的方式和规则——即“潜规则”在进行,只不过其运行过程受到了显性法制的“干扰”或“影响”而已!即使仅仅就这些“干扰”或“影响”而言,也很难说一定是正面的、进步的“干扰”和“影响”,很难说就一定是西方民主、自由、人权、平等、法治的法制及其观念对中国“封建传统”的挑战或纠正。当社会大众经常眼睁睁地看着很多“合理不合法”之事最后以法律取代千百年传下来的“伦理”、“道理”、“情理”为结果时,当他们看着按照民心或舆论公认的良善之人因为自己的“理所当然”的举措受到法律制裁时,当他们看着“依法缺德”者“挟法自重”地获得各种“合法”利益而洋洋得意时,我们就很难说那样的显性法制都是中国社会应当有的良善法制。那样的“文本法制”或“显性法制”所导致的人心骇乱、是非模糊、风俗衰颓,很难说那就一定是我们民族在历史大转折中为了进步必须付出的代价。

   基于这样的理解,近年来我一直主张用“历史法学”的眼光阐释中国传统法制并重新考虑新的中国法制建设方案。

   近代德国法学家萨维尼认为,法律是民族精神的体现。“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展的,不能通过正式理性的立法手段来创建。”“一个民族的法律制度,象艺术和音乐一样,都是他们的文化的自然体现,不能从外部强加给他们”。“在任何地方,法律都是由内部的力量推动的,而不是由立法者的专断意志推动。”法律如同语言一样,没有绝对停息的时候,它同其他的民族意识一样,总是在运动和发展中。“法律随着民族的成长而成长,随着民族的壮大而壮大;当这一民族丧失其个性时,法便趋于消逝。”因此,法并不是立法者有意创制的,而是世代相传的“民族精神”的体现;只有“民族精神”或“民族共同意识”,才是实在法的真正创造者。“在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神,是产生实定法的土壤。因此,对各个人的意识而言,实定法并不是偶然的,而是必然的,是一种同一的法。”法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的。“在人类历史的早期阶段,法律已经有了一个民族的固有的特征,就如同他们的语言、风俗和建筑有它自己的特征一样。不仅如此,而且这些现象并不是孤立存在的,它们不过是自然地不可分割地联系在一起的、具有个性的个别民族的独特才能与意向。把它们连接为一体的是民族的共同信念和具有内在必然性的共同意识。”这种“共同意识和信念”必然导致一个民族的“同一的法”。立法者不能修改法律,正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”,帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。法的最好来源不是立法,而是习惯;只有在人民中活着的法,才是唯一合理的法;习惯法是最有生命力的,其地位远远超过立法;只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。它是体现民族意识的最好的法律[32]。

   萨维尼对“历史法学”要旨和追求的这些出色阐发,这些年一直在震撼着我们的心灵。记得上世纪80年代初我们最早接触“历史法学”时,“历史法学”曾作为一个反面的角色被痛骂,被认为是“赞成维护封建秩序”,“对资产阶级革命成果的一种民族主义反动”;其“反动的民族主义观点”甚至还“被德国法西斯所广泛利用”[33]。此后二十多年里,因为一直在思考近代中国的法律移植问题,才发现“历史法学”的主张并不是简单地维护腐朽,不是那么简单可以否定的。“历史法学”的基本判断―――法律作为“民族精神”和“民族性格”的体现,真正的法律应该是一个民族“同一的法”的整理编纂而不是立法者刻意制定……等等,实在都可以应用于中国。中国法学界应该以“历史法学”的眼光反省160年中国法制近现代化即法制移植或法制西化的历史,应该借鉴历史法学的态度和标准探寻未来中国法制合乎民族精神的完善之方。这就是“历史法学”的东方使命或中国使命。一个在西方历史上也许还没有来得及发挥其重要作用的学派,或者虽然发挥了作用但(因为西方法制本来就是其民族精神或文化传统之自然结晶这一事实)其作用并不彰显的学派,其学术主张,其历史洞见,其秉持主义,我们没有理由一定要先入为主地排斥或摒弃!也许它正好能在东方法制进化史上发挥在西方所不能发挥的作用呢。一种科学见识或主张,本来就没有说只是就一个国家一个民族的情形而言或只是为一个国家一个民族服务的。也许正是因为这一考虑,主持法制建设工作的周永康同志2008年5月在中央政法委“大学习大讨论”讲话中就特别引用了德国法学家萨维尼关于“法律是民族精神体现”的观点,并重申中国的法制建设应该符合中华民族精神,应该有中国民族特色。

   这种历史法学性质的反省,在现代中国,除偶尔有人零星地、不经意地做过一些局部研究以外,至今尚未有一个研究队伍(学派)进行过有明确目标、有计划方案、有系列规模、有理论深度的研究工程。

   中国的法律史学者的历史使命,应该是主导这样的工程。我们应该与部门法的学者们携手合力推动这项伟大的反省和建设工程。在对移植法制的利弊得失进行深刻的反省之后,我们必须提出法治主义前提下的法制(治)本土化或中国化方案。一方面,要使未来中国的法律制度体系更具有民族个性、民族风格、民族精神,具有人们更加熟悉的民族形式,使其更能解决我们中华民族面临的特殊问题,更能用具有民族个性的途径方式解决人类共同问题;另一方面,“法治”或“宪政”的普世价值追求和社会生活方式应该发展出“中国版本”,应该实现法治普世价值与中国民族伦理特色的完美结合。中国必须毫不犹豫地走法治和宪政之路,但法治宪政可以用中国人更为习惯或接受的方式来表达或实现,并不一定只有模仿西方的表达或实现方式才能实现。这两个方面互相依存为一个整体。

   这大概就是法律史学人最应该为当代中国法制建设事业作出的贡献。这样做才有可能回答朱苏力教授的那个著名质问——“什么是你的贡献?”毫无疑问,法律史学者肩负着用类似于“历史法学”的眼光重述和弘扬中华法律传统的历史责任。

   中国的法律应该是中华民族的特殊性格、特别精神的反映;中国的法律不应仅仅是维新、革命和改革的精英们一手创造的,更应该是从中华民族的传统和现实社会生活中总结和发现的。我们中华民族同样有着潜存于民族心理和习惯中的“共同的法”或“同一的法”,正等待着我们以科学而虔诚的态度去系统整理阐述。我们要在当代中国大众的心灵共性的深处,总结整理现存的根深蒂固的传统,以这些传统为未来中国法制建设的背景、土壤和资源,要让移植来的法制与我们民族传统、民族精神、民族习惯,以及民族的法制惯性表达形式之间有更好的吻合,当然也包括以民主、自由、人权、平等、法治、博爱、正当程序等西方法制精神重述或校审中国法律传统,改造中国法律传统的某些遗传基因,制止传统法律文化的不良因素对当代中国的影响。我坚信,西方民主自由法治追求和普世价值,与中国传统文化的伦理精神及人本主义价值之间,并没有水火不容的冲突(终极目标都是民族的安全、福利和自由);它们能够在一代代妙手回春的“医师”面前珠联璧合、相得益彰。

   这就是我们法律史学人的责任,这是历史法学性质的责任。

   “历史法学”式的中国法学特别是中国法律史学研究,其主要宗旨或特色应该体现在以下几个方面。

   第一,注重整理阐述中华民族历史上“共同的法”或“同一的法”。不管是成文的还是不成文的,只要是在中国历史上较为长时段存在并支配族群社会生活的规范,就要格外留心加以总结整理并试图阐述清楚。

   第二,注重考察民族历史传统上的“共同的法”(“同一的法”)与民族性格、民族文化、地理环境之间的关系。就是说,考察这些“共同的法”所要解决的社会问题,以及它所依据的社会基础、资源、条件和背景等。

   第三,以上述研究成果为镜鉴,反省近代以来中国法制变革在每一部门法领域的利弊得失,亦即反省中国现行具体部门法制度(包括非常具体的制度)的利弊得失,总结其明显失误,进而说清其失误之根本缘由。

   第四,以上述研究成果为依据或凭借,提出更为符合中华民族的“共同的法”的解决方案(包括具体的部门立法或单行规范的建议案)。就是说,在追求民主、法治的前提下,使未来中国法制更加合乎中华民族的传统或更具有中华民族的个性,更能准确地针对中国特有问题以“对症下药”。

   这就是“法制中国化”或“法治中国化”工程。

四、移植法制总检讨与中国化改造任务

   法制中国化或法治中国化的追求,要求我们对近现代中国法制变革的百年历程进行全面检讨反省,并提出更符合中国国情的完善方案。这一反省和建设,我们大致可以从宏观、微观两个角度进行。

   (一)从宏观角度看,我们应该注意以下四个方面的反省。

   1、民主、自由、平等、人权、法治等普世价值与中国传统文化特别是传统法制之内在关系的进一步反省。这一方面的反省,大致可从以下几个方面入手进行:

   (1)中国传统文化(特别是法制)中是否包含了这些普世价值的因素?也就是说,中国传统与这些普世价值有否内在冲突?

   (2)如果认定传统文化或法制包含了某些普世价值或与普世价值没有内在冲突,那么其包含或一致的程度或范围如何?进而应如何通过光大或弘扬那些传统来承载普世价值?

   (3)如果认定传统文化或法制中不包含这些普世价值或与普世价值有内在冲突,那么其冲突的程度或范围如何?在未来中国法制建设中应如何克服这些冲突?

   2、当代中国文本法制(显性法制)与中国传统价值(法制)、西方普世价值(法制)、苏式革命价值(法制)之间内在关系的进一步反省。关于这一方面的反省,我们可以从以下几个方面入手进行:

   (1)当代中国文本法制与中国传统价值(法制)的内在关系的进一步反省。也就是探讨,当代中国文本法制在多大程度上体现或承载了中国传统价值(法制),多大程度上摒弃了传统价值(法制)。

   (2)当代中国文本法制与西方普世价值(法制)之间的内在关系的进一步反省。也就是探讨中国当代文本法制在多大程度上承载了西方普世价值(法制),或多大程度上背离了(包括貌合神离)西方普世价值(法制)。

   (3)当代中国文本法制与苏式革命价值(法制)之间内在关系的进一步反省。也就是探讨中国当代文本法制在多大程度上承载了苏维埃革命价值(法制),或多大程度上抛弃了苏式革命价值(法制)。

   (4)中国传统价值、西方普世价值、苏式革命价值之间的内在一致性与中国近现代法制建设的成功经验的系列反省。

   (5)中国传统价值、西方普世价值、苏式革命价值之间的严重冲突与中国近现代法制建设失误或教训的系列反省。

   3、当代中国实际法制(隐性法制)与中国传统价值(法制)、西方普世价值(法制)、苏式革命价值(法制)之间内在关系的进一步反省。关于这一方面的反省,可以从以下几个方面入手进行:

(1)中国当代实际法制如何体现或承载了中国传统价值(法制); (点击此处阅读下一页)

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文章来源:《理论月刊》2011年01期

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