周佑勇:裁量基准的技术构造

选择字号:   本文共阅读 559 次 更新时间:2015-06-16 15:42:07

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周佑勇  
起哄闹事,制造混乱,造成较坏影响的……”

   第三,违法手段和方法。在执法过程中,同种性质的违法行为与不同性质的违法行为在危害公共秩序过程中,相对人所使用的手段和方法同样会呈现出多种样态,并会表现出一定的差异,或使用暴力、威胁、诈骗,或使用武器,或使用违法公共安全的手段等。这些手段和方法之间的差异,表现出了违法行为危害程度的不同,因而自当会被作为一项裁量情节纳入到裁量基准中去。譬如,针对《治安管理处罚法》第45条第1项规定的“虐待家庭成员,被虐待人要求处理”这一违法行为,《湖南省公安行政处罚裁量权基准》(湘公通[2012]116号)通过细化将“虐待家庭成员使用手段恶劣或造成被虐待人心理和身体伤害,被虐待人要求处理的”规定为“情节较重的违法行为情形”。

   第四,危害结果。在我国,危害结果并不具有决定性意义,它往往并不被纳入到应受行政处罚行为的认定体系之中。行政相对人的一项行为是否有危害结果,并不是成立应受行政处罚行为的必备要件。譬如,实践中,行政机关对诸如闯红灯、超速等违反交通管理秩序的行为,“虽然没有引起危害后果,但一般也属于行政违法行为,须受到行政处罚”。[18]不过,在执法实践中,将危害结果作为裁量情节而不是违法行为成立要件予以考量,却并不鲜见,因而危害后果也是裁量基准情节细化技术的主要适用对象。围绕危害结果的不同程度,裁量基准往往将情节细化为“一般违法行为”、“较重违法行为”和“严重违法行为”等不同类型。

   第五,违法对象。违法对象是指行政处罚性法律规范规定的违法行为所作用的客观存在的具体人或具体物。违法对象的不同,会影响到违法行为的危害程度,因此也可以作为一项裁量情节被写入裁量基准之中,尤其是在以诸如未成年人、妇女、老年人、残疾人等自然人作为违法对象时。譬如,对于《治安管理处罚法》第40条第3项规定的“非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体”这一违法行为,《湖南省公安行政处罚裁量权基准实施办法》通过细化将“非法搜查妇女、未成年人、老年人、残疾人身体的”规定为“情节严重的违法行为情形”。

   2.与违法行为人相关的裁量情节

   在法哲学上,法律只调整行为,而与行为人关联甚少,这一直被奉为金科玉律。诚如马克思所言:“我只是由于表现自己,只是由于踏入现实的领域,我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。”[19]正因如此,在行政裁量过程中,与违法行为人相关的各种因素往往只能被作为裁量情节加以观察,而不会在罚与不罚上起到决定性作用。实践中,在应受处罚行为成立要件尚未获得满足的前提下,即使行为人的个体特征具有严重的反公共利益倾向,我们也不能因此便将其定性为应受处罚行为。只有在行为已经获得定性的情况下,我们才能将与违法行为人相关的各项因素作为裁量情节纳入裁量基准文本之中。实践中,这些因素具体包括:

   第一,违法行为人的生活状况。一方面,由于违法行为人的生活状况会直接影响到行为人的教育程度、智力发展、日常生活等方面,会从根源上决定行为人的心理健康和规范意识;另一方面,违法行为人的生活状况亦会影响到行政处罚决定是否能够得到有效执行。因而在裁量基准中,违法行为人的生活状况往往会被作为从轻或减轻处罚的裁量情节,行政机关会根据行为人的生活状况适当减轻相对人的违法责任。譬如,《中华人民共和国人口与计划生育法》第41条规定:“不符合本法第十八条规定生育子女的公民,应当依法缴纳社会抚养费”。对此,《垫江县社会抚养费征收自由裁量基准》(2011年8月1日施行)第28条规定:“《征收社会抚养费处理决定书》下达后,管理相对人本人或其子女患重大疾病或者家庭因不可抗力蒙受重大经济损失等特殊情况可以申请减征社会抚养费”。

   第二,违法行为人的责任能力。所谓责任能力,是指行政相对人辨识和控制自己行为的能力。辨识能力,就是行为人对自己的行为在行政法上的性质、意义、作用及后果的分辨识别能力,即对自己的行为是否为行政法所禁止的认识能力。控制能力,是行为人选择自己实施与不实施行政法所禁止的某些行为的能力,即决定自己是否违反行政法而采取行为的能力。[20]行政处罚责任能力是应受行政处罚行为成立的必备要件,不具有行政处罚责任能力的人,不具备有责性,从而也不成立应受行政处罚行为。正因如此,执法实践中的裁量基准往往会对违法行为人的责任能力翻来覆去地予以宣告。譬如,《湖南省公安行政处罚裁量权基准》明确将“已满十四周岁不满十八周岁的未成年人或在校学生威胁他人人身安全,造成后果和影响较轻的”列为“情节较轻的违法行为情形”。

   第三,违法行为后的表现。严格来说,当违法行为已经完成,所有定罚活动都应该以此为时间节点对应受行政处罚行为加以评价。因此,从这一角度来说,行为人在违法行为后所做出的各种表现,是不能被纳入定罚过程中去的,而只能被作为裁量情节予以考量。因此,违法行为后的表现天生就是一项裁量情节,裁量基准不可能忽略它。譬如,《重庆市食品药品监督管理局行政处罚裁量权实施基准》(渝食药监[2011]40号)第9条规定:“减轻处罚,是指当事人实施的违法行为具有减轻处罚情形的,按照本基准第十五条相对应的罚款幅度处罚,但违法产品和违法所得予以没收。当事人有下列情形之一的,应当减轻处罚:(一)违法责任人已满十四周岁不满十八周岁的;(二)受胁迫实施违法行为,且积极配合查处的;(三)发现违法后主动报告并中止违法行为,并有效避免危害后果发生的;(四)积极配合查处且有立功表现的……”

   3.与违法相关的特殊裁量情节

   通过对基准文本的考察,我们不难发现,实践中还存有一些特殊的裁量情节,既与行政相对人的违法行为毫无关联,同时也与违法行为人本身关联甚少,但它们在裁量基准中却是客观存在的,这具体包括“社会影响”、“社会形势”等。譬如,《舟山市环境保护局规范行政处罚裁量行为实施细则》(舟环发[2013]36号)将如下“对社会影响的程度”列为“从重情节”,要增加20%的处罚:“1.环境违法行为对周围居民造成直接的污染,导致周围居民越级上访、群体上访的;2.环境违法行为造成公共媒体、网络媒体高度关注,并产生重大社会影响的;3.环境违法行为对社会造成其他严重影响的”。

   (二)情节细化的限制性适用规则

   裁量基准作为一种特殊的“规则之治”,其与立法性规则最大的区别在于:后者具有规范创造力,能够创设新的权利义务;而裁量基准则是行政机关制定的内部规则,只能通过对裁量规范进行情节细化和效果格化的技术,补充裁量权行使的判断选择标准,并不能创设新的法律规范。因此,裁量基准的制定者首先需要认识到,他们只能对授权规范中的裁量情节予以细化,而非创造,更不能藉由解释性的情节细化技术,间接地创造裁量情节。除非如后文所述,授权规范中存在空白构成要件,需要裁量基准作出创造性的补充。笔者认为,无论是作为一种解释性的细化技术,还是作为对空白要件之补充规则,裁量基准的情节细化在整体上均必须遵守“法律保留原则”,并辅之以“行政法益必要性和等同性规则”之限制。

   1.在整体上遵守法律保留原则

   在我国现行立法体系中,以《立法法》第8条的规定为基底而建立起来的法律保留体系,从根本上否认了裁量基准的规范创造力,从而为裁量基准的情节细化设定了基本的适用限度。除《立法法》第8条之外,行政法领域内其他一些基本的法规范,同样也会限制裁量基准情节细化技术的适用。这些规范包括:①《行政处罚法》第二章有关“行政处罚的种类和设定”的第8、9、10、11、12、13、14条等7个条文的规定。它们共同将创造行政处罚裁量情节的任务交由法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章五个层级的法规范共同完成,拒绝诸如裁量基准之类的行政规则介入行政处罚裁量情节的创造过程之中。②《行政许可法》第二章有关“行政许可的设定”的第14、15、16、17条等4个条文的规定。它们共同将创造行政许可裁量情节的任务交由法律、行政法规、地方性法规、地方政府规章四个层级的法规范共同完成,同样拒绝诸如裁量基准介入行政许可裁量情节的创造过程之中。③《行政强制法》第二章有关“行政强制的种类和设定”的第10、11、13条等3个条文的规定。它们共同将创造行政强制(包括行政强制措施和行政强制执行)裁量情节的任务交由法律、行政法规、地方性法规三个层级的法规范共同完成,同样拒绝诸如裁量基准介入行政强制裁量情节的创造过程之中。

   可见,无论是行政处罚类的裁量基准,还是行政许可类的裁量基准,抑或是行政强制类的裁量基准,[21]都无法跳脱《立法法》第8条、《行政处罚法》第8—14条、《行政许可法》第14—17条、《行政强制法》第10、11、13条所确定的法律保留的制度限制。因此,行政机关在运用裁量基准细化情节时,必须尊重这个以《立法法》为基底而建立起来的法律保留体系,恪守《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》所确立的法律保留精神。只有如此,才能保证裁量基准的合法性。

   2.行政法益必要性和等同性规则之限制

   该规则主要是针对因授权规范中广泛存在的空白要件而需要裁量基准予以补充时的一种特殊限制。一般而言,法律规范会对违法行为的基本特征做详尽描述,包括违法行为类型、损害结果等等方面。但在特殊情形下,它也会以“违反国家规定”、[22]“违反规定”[23]等方式不做直接性的情节描述。对此,我们一般将其称为空白构成要件。[24]就行政处罚而言,空白构成要件往往只规定处罚种类、或部分构成要件及法定处罚范围,而将应受行政处罚行为构成要件的某些或全部委托给包括行政规则在内的其他规范来细化。空白要件的客观存在,为裁量基准的情节细化提供了事实前提。但是从本质上来说,对空白要件的任何细化都是一种创造性活动。因为空白要件几乎不会提及任何情节,它往往只扮演授权角色,以“相关规定”、“国家规定”等词汇替代现实性的情节描述,因而,试图对空白要件进行“细化”的任何一份裁量基准,实际上都是在原创性地描述情节,它不仅仅是解释,而毋宁是一种创造。对此,如果严格限制情节细化的操作空间,将裁量基准仅仅限制在“解释”角色上,实际上并不现实。相反,我们需要设置一些更为细致的限制性规则,即行政法益的必要性和等同性规则,来弥补前述“遵守法律保留原则”的整体立场与执法实践之间的裂缝。

   所谓行政法益必要性和等同性原则,是指裁量基准对情节的设定需要以必要性为原则,而且裁量基准与空白要件之间所要保护的行政法益应该是同一的,即应当与空白要件基于一个相同的法益。[25]其既可能是个人法益,譬如《治安管理处罚法》第46条规定:“强买强卖商品,强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款”;也可能是超个人法益,譬如《治安管理处罚法》第28条规定:“违反国家规定,故意干扰无线电业务正常进行的,或者对正常运行的无线电台(站)产生有害干扰,经有关主管部门指出后,拒不采取有效措施消除的,处五日以上十日以下拘留;情节严重的,处十日以上十五日以下拘留”。

实践中,需要注意,一方面,启动裁量基准对裁量情节的创设权并不是任意的,其必须要以保护行政法益为前提。无法益的行为,既不需要以构成要件方式加以调整,也不需要以裁量基准的方式加以补充,必要性规则是限制情节细化技术的实质标准。譬如,《治安管理处罚法》第28条规定:“违反国家规定,故意干扰无线电业务正常进行的,或者对正常运行的无线电台(站)产生有害干扰,经有关主管部门指出后,拒不采取有效措施消除的,处五日以上十日以下拘留;情节严重的,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:刘亮
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文章来源:中国宪政网

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