但价格较低，用户花费大量时间、精力使得其级别更高，因而更有价值。二是这类虚拟财产不属于服务商所有，而是由用户所有。如何确定这类虚拟财产的价值，是当前司法实务面临的重要问题。这是因为如果价值确定得过高，确实有可能导致量刑过重，因而不当侵害被告人的合法权益；如果价格确定得过低，则不利于保护被害人的法益。
可以肯定的是，对这类虚拟财产不能按网络服务商最初的出卖价格计算犯罪数额。这是因为，被害人在获得虚拟财产时，支付了虚拟装备或原料的费用；在获得虚拟财产后又有大量的投入（包含在线网络游戏的费用、上网费用、投人时间以及投入的技术等）。如果按照购买价格计算，就 没有考虑被害人在购买虚拟财产后的各种投入。
     一种观点认为，“网络游戏中的虚拟财产在目前的情况下只能由纠纷发生时的市场平均价格来确定，具体可以对市场中的价格数据进行统计从而得出结论。”[43]笔者赞成这一观点。“目前，我国虚拟财产的玩家交易市场已经具有相当大的规模，虚拟财产在玩家之间的交易，主要通过ＱＱ、ＭＳＮ等专门即时聊天软件或ＥＭＡＩＩ．完成电子交易或者在网上交流信息，在场下完成交易。一些网站还专门针对游戏者开辟了游戏者交换、购买游戏虚拟财产的服务平台，如淘宝网虚拟财产交易平台等。可见，网络玩家群体之间已形成了一整套虚拟财产换算与交易机制，在虚拟财产玩家交易市场里，大部分虚拟财产已经形成相对稳定的市场价格。”[44]既然如此，就可以按照市场平均价格确定虚拟财产的数额。
      第三类是网络服务商的虚拟财产。例如，田某等四人利用某网络游戏的漏洞，通过专门软件突破了其中两台服务器的防火墙，植人20多个账号刷卡，盗取平台服务商1300亿游戏币。
      如果按照网络公司的官方价格与市场价格计算，会导致数额巨大乃至特别巨大，因而造成量刑畸重的结果。更为重要的是，这种计算难以与被害人的损失相对应。财产犯罪的犯罪数额一定等同于被害人的损失数额，如果缺乏这种同一性，就无法解释财产犯罪。例如，对于上述田某案，成都市警方委托成都成华区物价局价格认证中心对虚拟财产进行估价。四川省物价局及成都市物价局价格认证中心的多位专家研讨后认为，这样的虚拟财产的价格鉴定可通过玩家的购买点数或与其他玩家的交易事实得以确定。价格鉴定结论为：以2009年4月28日为价格鉴定基准日，以1亿金币即350元的市场价计算，犯罪嫌疑人田某等四人所盗窃的1300亿游戏币核价为455000元。[45]但是，如果对田某等人判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，确实难以被人接受。原因在于虚拟财产的产出不同于传统财产的产出，人们难以相信平台服务商损失了455000元。
     传统产出是线性的。例如，农民有多少地，相应地只能产出多少粮食。即使增加肥料、提髙种植技术，其单位产出增长仍然有一个峰值，总体上只能趋近某个较高的单位土地产值。即使农民不睡觉、不休息，其收人也难以摆脱产出与投人间线性关系的约束，收人不可能太高。概言之，任何有体物的产出，都局限于原材料的总量，即便提高生产技术减少损耗，也只能让单位原材料的产出趋近于某个高值。
      但是虚拟财产的特点是一次产出、无限销售。软件本身的生产和研发是一次性的，而价值产生则可以通过复制多次进行。有多少人想购买使用该虚拟财产，该虚拟财产就能创造多少价值。例如，腾讯的虚拟财产的产出和投人之间的关系不仅是非线性的，甚至没有太大关系。在腾讯ＱＱ空间里，几个设计师与程序员可能需要花几天时间设计一顶虚拟帽子，但一旦设计好了，虚拟帽子一顶卖一元钱，卖100万顶就创收100万元。由于虚拟帽子销售是电子记账收费，每卖一顶帽子并不需要重新制造，所以，腾讯卖1亿？虚拟帽子与卖1万项虚拟帽子在成本上几乎没有差别，但收人却有天壤之别。腾讯的虚??拟衣服、虚拟装饰、虚拟家具等都是如此。这就造成了其收入和成本投人之间的关系非常弱、赚钱能力空前大的局面。[46]
      由此可见，用户获得的虚拟财产与网络服务商自己设计的虚拟财产存在明显的区别。用户损失自己的虚拟财产，与其现实生活中的财产损失基本上没有区别。例如，用户Ａ损失价值2000元的Ｑ币与其损失现实的2000元人民币，没有什么区别。但网络服务商的虚拟财产损失与其现实财产的损失却明显不同。例如，腾讯被盗1亿Ｑ币与其被盗1亿现金就明显不同。在1亿Ｑ币被盗后，只要有用户购买Ｑ币，不管购买多少，腾讯依然能满足用户的需求。显然，在相同条件下，网络服务商的财产损失与用户的财产损失不可等同评价。
法益的价值是与法益的主体密切关联的。所以非法获得虚拟财产的案件，应当考虑虚拟财产的法益主体，即该虚拟财产相对于法益主体而言具有何种价值。可以肯定的是，在行为人非法获取了网络服务商的虚拟财产时，如果按照官方价格或者市场价格计算数额，既会导致量刑畸重，也难以被人接受。
       基于以上事实，笔者提出以下方案：行为人非法获取网络服务商的虚拟财产时，在具备数额较大（可以按官方价格计算）或者其他成立犯罪所必需的条件（如多次盗窃虚拟财产）的前提下，按情节量刑而不按数额量刑。例如，对上述田某案，不应按盗窃455000元量刑，而是直接按情节量刑。如果认为情节严重，就适用“三年以上十年以下有斯徒刑”的法定刑。如果认为情节不严重，则适用最低档法定刑。在判断情节是否严重时，应综合考虑行为的次数、持续的时间、非法获取虚拟财产的种类与数量、销赃数额等。在采用前述方案时，原则上应当尽可能避免适用情节特别严重的法定刑。
     或许有人认为，如果为了避免处罚过重，对非法获取网络运营商的虚拟财产的行为可以按计算机犯罪论处。但如前所述，按计算机犯罪论处会形成处罚漏洞，也会导致财物概念丧失统一性。按照笔者的观点，将非法获取虚拟财产的行为认定为财产犯罪，并区分法益主体与虚拟财产的类型，既能避免处罚漏洞，也能避免处罚畸重。

注释：
[1]参见上海市黄浦区人民法院（2006）黄刑初字第186号刑事判决书。被告人孟动、何立康入侵茂立公司的在线充值系统，窃取Ｑ币和游戏点卡后在网上低价抛售。上海市黄浦区人民法院于2006年6月26日以盗窃罪判处被告人孟动有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金人民币3000元，以盗窃罪判处何立康有期徒刑1年6个月，缓刑1年6个月，并处罚金人民币2000元。
[2]安徽省蚌埠市中级人民法院（2010）蚌刑终字第0097号刑事判决书。
[3]陈云良、周新：《虚拟财产刑法保护路径之选择》，《法学评论》2009年第2期。
[4]当然，根据存疑时有利于被告的原则，对前者只能按盗窃5000元的数额量刑，对后者只能按盗窃60万元的数额量刑。
[5]当然．这一观点以否认对赃物的善意取得为前提。
[6]例如，从2008年初开始，孙洋和李勇（均为化名）迷恋上了网游，经常和另外两个网游爱好者结伴到网吧玩大型网络游戏。由于级别不高，“装备”也比较简单，4人在游戏里常受“欺负”，即便是联手作战也经常被“打”得落花流水。但是，要获取更多更高级别的“装备”，对于这几个“新手”来说，不但费时费力，而且花费不菲。此后，4人发现一个网名叫“沈阳小伙”的同龄人是游戏高手，“装备精良＂。4人商量决定，由孙洋在网上直接向“沈阳小伙”索要“装备”，但被“沈阳小伙”一口回绝了。2008年10月22?Ｂ零时左右，4人来到“沈阳小伙”上网的网吧，经李勇指认后，另外3人开始对“沈阳小伙”进行殴打、威胁，迫使“沈阳小伙”从网上转出100个Ｑ币、1100余万个游戏币和其他游戏装备。事后，4人分别用抢来的Ｑ币和游戏币，对自己的游戏装备进行了升级（参见霍仕明、张国强：《虚拟财产遭??遇真实抢劫的量刑困惑》，《法制日报》2009年6月4日）。
[7]例如，曹某为腾讯计算机系统有限公司社交网络事业群中的增值产品部员工，其主要工作职责之一是在网络游戏举办活动的时候向游戏部门申请虚拟资源，申请通过后再通过自己的用户ＩＤ在公司游戏系统内生成游戏道具（ＣＤＫｅｙ），并向参加游戏活动的用户发放游戏道具作为奖励。曹某从2012年9月至案发，多次将奖励给参加游戏活动用卢后多余的游戏道具通过该公司外部人员尚某（在逃）进行虚拟资源的售卖，具体操作方式是尚某将外部购买道具人员的ＱＱ号码、ＱＱ密码以及需要购买的虚拟道具名称和数量提供给曹某，曹某在游戏系统中直接给用户ＱＱ号码发放道具并与该号码进行捆绑，并给尚某反馈一个ＣＤＫｅｙ号码，用户使用这个⑶Ｋｅｙ号码输入游戏的官方网站指定区域后就可以领取到游戏道具。曹某与尚某合作并私自售卖腾讯公司的虚拟资源，分成比例为曹某获得93％，尚某获得7％，尚某将售卖道具所得的93％通过财付通账号（405793052）转入至曹某的财付通账号（340289735，并与某工商银行账号捆绑），截至2014年4月6日，曹某售卖虚拟道具获利共计人民币1410987元。
[8]侯国云、么惠君：《虚拟财产的性质与法律规制》，《中国刑事法杂志》2012年第4期。
[9]［前苏联］Ｃ·Ｃ·阿列克谢耶夫：《法的一般理论》下册，黄良平、丁文琪译，法律出版社1991年版，第729页。当然，在判断事实是否符合规范时，目光必须不断地往返于规范与事实之间，即不断地将规范向事实拉近，不断地将事实向规范拉近。在此意义上说，大前提也不是一成不变的。但是，不可否认的是，在实行罪刑法定原则的时代，毕竟只有在事实符合规范时，才能认定事实是否成立犯罪。所以，法律规范终究是大前提，而不可能将事实作为大前提。
[10]同前注[8]，侯国云、么惠君文??。
[11]［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第36页。
[12]郑玉波：《民法总则》，台北三民书局1959年版，第186－187页。
[13]参见郭凯天：《互联网与文化创意融合之道》，《互联网前沿》2014年第5期。
[14]江波：《立体维权．贏在版权》，《互联网前沿》2014年第5期。
[15]如所周知，在100余年前的日本，关于财物的概念就存在“有体性说”与“管理可能性说”之争。“有体性说”认为，财物仅限于有体物，即必须是占有一定空间的有形的存在。“管理可能性说”则认为，财物不限于有体物，具有管理可能性的无体物也是财物。其中，“物理的管理可能性说”认为，具有物理的管理可能性的有体物与无体物都是财物。例如，热、光、水力、冷气等均为财物。“事务的管??理可能性说”认为，具有事务的管理可能性的有体物与无体物都是财物，如牛马的牵引力、人的劳动力以及债权、情报等均为财物。在日本，虽然“有体性说”是有力学说，但“物理的管理可能性说”则是通说（参见［日］伊藤真：《刑法各论》，弘文堂2011年第3版，第109頁）。
[16]梅茨格尔，《整体刑法学杂志》59（1940），第573页。——原文注释。
[17]［德］卡尔．恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第109－110页。
[18]［英］丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，新星出版社2005年版，第239-240页。
[19]同前注[8]，侯国云、么惠君文。
[20]于志刚主编：《网络空间中虚拟财产的刑法保护》，(点击此处阅读下一页)