关保英:行政恶法研究

选择字号:   本文共阅读 586 次 更新时间:2015-04-21 23:33:24

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关保英  
行政法中的恶法是行政法规范体系中不可避免的,只要行政法的制定存在于特定的社会阶层中,只要行政法的适用存在于社会的大系统中,行政恶法就不可避免。深而论之,比起行政法体系中存在行政恶法的这样一个事实,任何想在一个法律体系中完全去除恶法的法治理想都似乎不太现实。正因为如此,对待恶法只是一个怎么处置的问题。从根本上讲,要解决行政恶法的问题必须沿着下列思路展开。第一个思路是必须确立恶法非法的理念。上文已经指出,在法哲学和法理学界存在着“恶法亦法”和“恶法非法”的争论。这个争论已经持续了数千年,前者认为恶法只要具备法律的形式要件就应当具备法律效力,人们就应当受其拘束。苏格拉底被判死刑而没有逃跑,他所捍卫的就是“恶法亦法”的理念。[29]后者则认为恶的法律是坏的法律,这种坏的法律虽然具有法律形式,但不能够赋予这种法律以法律效力。上列两种观点是对立的,不可调和的,那么二者中何者更接近科学呢?笔者认为,恶法非法是科学的。因为任何法律都是形式要件和实质要件的统一,而恶法亦法则片面地放大了形式要件。应当说明的是,恶法非法在现代法律认知中占有主流地位,尤其是在约翰·罗尔斯的《正义论》问世以后,正义标准就成了法律形式要件和实质要件的最高标准,罗尔斯对此作了高度的概括:“当在这些程序方面出现偏离时,法治要求某种形式的恰当程序:即一种合理设计的、以便用于法律体系的其他目的相容的方式来弄清一个违法行为是否发生、并在什么环境下发生的真相的程序。例如法官必须是独立的、公正的,而且不能判决他自己的案子。各种审判必须是公平的、公开的,不能因公众的吵闹而带有偏见。自然正义的准则要保障法律秩序被公正地、有规则地维持。”[30]我国《宪法》以及《立法法》都确立了若干重要的法律原则,这些法律原则实质上是对恶法的一个否定,也必然包括对行政恶法的否定。第二个思路是必须强化自洽性。行政法体系与其他法律体系相比具有法圈的特性。“立法行为和法律废止在一定程度上是同步进行的,即制定一部或若干新的行政法规范后同时对一些旧恶规范作出无效化处理。宣告废止和自动失效是两个经常采用的方法,行政法规范的这种流动特性使我们必须以某种框架确定行政的独有属性,我们所认可的框架就是行政法的法圈。行政法法圈的属性是非常重要的,它使行政法作为一个法律理念处于与社会不断交换能量的状态之下,即行政法这一法律部门比其他任何法律部门的社会开放程度都高,社会过程中调适人们的行为规则常容易被行政法规范所吸引”。[31]该属性表明一些行政法规范如果不能与行政法体系保持一致就要从原有的规范体系游离出去,进一步讲,行政法体系内部应当保持高度的统一,我们把这种统一叫做行政法的自洽性。因为行政恶法是难以整合到行政法体系中来的,它难以与行政法规范体系形成相应的闭合系统。因此,要处置行政恶法便必须强化行政法的自洽性。从上面两个思路出发,在行政法治实践中,应当对行政恶法做出下列方面的处置。

   第一,关于行政恶法的依法处置。我国的权力机关与西方议会制之下的立法机关有着质的区别,这种区别在于,一方面,我国其他国家机关都是国家权力机关的执行机关,它们与国家权力机关的权力行使保持着高度的一致性;另一方面,国家权力机关除了行使立法权之外还行使着监督权、执行权等广泛权力。总而言之,我国权力机关在对行政体系和其他国家体系的制约中比其他国家机关更有优势,因此,应当强化我国立法机关对行政恶法的处置能力。令人欣慰的是,我国《监督法》已经对立法机关监督行政系统的立法行为做了规定。[32]根据这个规定,我国最高立法机关能够对行政恶法在现有制度格局中进行处置。应当注意的是,行政恶法在当前只是一个学理概念,而不是一个严格意义上的法律用语,这就为立法机关处置行政恶法带来了麻烦。基于此,笔者建议应当在我国实在法中确立行政恶法的概念,并赋予立法机关尤其是最高立法机关对行政恶法进行处置的权力。立法机关承担的是我国法律统一化的职能,它本身就可以设置处置行政恶法的规则,可以建立对行政恶法进行审查的制度。立法机关除了将注意力集中在制定新法方面之外,在法律体系建成之后应当将工作重点集中在法的废和改上,废止那些为恶的行政法典,修改那些为恶的行政法规范。

   第二,关于行政恶法的行政处置。国务院在2001年分别制定了《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》和《法规规章备案条例》等规范行政立法的行政法典则。这三个典则对于处置相对较低层次的行政恶法是非常重要的。客观地讲,行政恶法的分布难以确定。应当说,由于较高层次的行政法典则有着严格的制定程序,它们为恶的概率应当相对较低。而较低层次的行政法典则制定的程序性和公开化都相对较低,因此为恶的概率也相对大些。尤其是行政规范性文件,由于制定主体鱼龙混杂,加之我国至今还没有制定一部规范行政规范性文件的法律,[33]这便导致行政规范性文件从数量上讲有泛化的倾向,从质量上讲则有过度为行政相对人设定义务的倾向。绝大多数行政规范性文件都是从行政管理的方便化出发而制定的,而不是从为社会提供公共服务为出发点而制定的,这必然使这个层次的行政法规范有诸多为恶的内容。无论是《立法法》还是国务院制定的上述三个行政立法文件都没有设置相应的责任条款和制裁条款,这就使得行政恶法的制定者并不会因为制定了行政恶法而承担相应的法律责任。近年来我国的行政问责制度基本上有所建构,笔者认为,对于制定行政恶法的问责应当是行政问责制的重要内容乃至于核心内容。目前我国的行政问责似乎主要集中在行政执法中,集中在行政个案中。上面已经指出行政恶法的绝大多数出自于行政系统内部。这就要求行政系统应当建立自我纠错的机制,应当自行对行政恶法进行处置,这样的处置机制应当与相应的行政问责制度的建构结合起来。

   第三,关于行政恶法的司法处置。我国《宪法》将国家权力分成了四类:一是立法权,二是行政权,三是审判权,四是检察权。其中后三类权力在机制构建上属于平行关系,既是说它们三者之间既是统一的,又保持着监督和制约的关系。而我国相关的法律典则也规定了检察权对行政权的监督功能,规定了审判权对行政权的监督功能。令人遗憾的是,在我国目前的司法监督中,审判权和检察权绝大多数情况下只能监督执法行为、只能监督具体行为。新修订的《行政诉讼法》应当说有了一个很大的进步,其规定:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。”即将规范性文件纳入了审判权的监督范围。然而,仍然有一大部分行政法排除在司法权监督范围之外,“前款规定的规范性文件不含规章”。说明司法权对抽象行政行为的监督是非常有限的。笔者认为,这很可能成为行政恶法不容易纠正的另一个体制方面的原因。法治发达国家的司法监督是全方位的,因为他们将司法权设为最后一道防线,将司法部门视为最小危险部门:“美国政府中危险最小的部门,却是人类所知道的那家权力异乎寻常地巨大的法院。合众国最高法院最引人注目的权力,乃是其对政府——包括联邦和州——其他分支之行为进行合宪性审查的权力。”[34]在其司法审查体制中对行政系统立法行为的审查是司法审查的基本构成,政府行政系统诸多为恶的行政法常常都被司法机关通过司法审查予以废止:“伴随着中央各部和行政部门作出决定数量的增多,因此至少从理论上可以说期望法院进行干预,以确保中央政府和地方政府所适用的规则能遵守自然公正原则。”[35]这些较为先进的制度构建,我国应当予以批判地借鉴,赋予人民法院对政府的行政立法行为进行较为全面的审查权力。无需证明,行政恶法除了破坏法制统一原则之外,还常常侵犯公众的合法权益,而公众作为行政诉讼中的原告,对为恶的行政法规范提起诉讼也是现代行政诉讼的一个趋势。

  

   【注释】

   本文系“上海市一流学科(行政法)”、“中央财政支持地方高校建设专项(行政法)”资助项目的研究成果。  

   [1]行政恶法的出现与行政权的膨胀有着天然联系。在20世纪中期以前,行政系统并不享有非常广泛的行政立法权,进入福利国家以后,行政系统享有了非常广泛的行政立法权,这便出现了行政系统造法行政的状况。这是行政恶法产生的一个大前提。

   [2]在行政法规范发生冲突的情况下,尤其在下位法与上位法发生冲突的情况下,从哲学的角度讲,这些对抗上位法的下位法就应该被归入到恶法的范畴。但是,我国学者有关行政法规范冲突的研究基本上回避了冲突过程中恶法与良法之间的关系。

   [3]“恶法亦法”的论点起始于苏格拉底的审判,苏格拉底接受审判这一事实被认为是对“恶法亦法”的认可。20世纪在纳粹暴政下对于人民服从法律必要性问题又称为当时的主流论点。该论点实质上是否定人民对恶法的抵抗权,持此论点的人认为,如果认可“恶法非法”的论点,便有可能导致无政府状态。参见谢瑞智主编:《法律百科全书(一般法学)》,三民书局2008年版,第181页。

   [4]自从托马斯.阿奎那将法律分成若干级别之后,在一国实在法之上,就有了制约该国实在法的高级法,当然,对这样的高级法不同国家或者不同学者有着不同的认知。但是,实在法背后存在着诸多制约它的更高层次的规范或者规范体系,这是一个不争的事实。

   [5][英]戴维· M.沃克:《牛津法律大辞典》,北京社会与科技发展研究所组织译,光明日报出版社1988年版,第790页。

   [6]关保英:《比较行政法学》,法律出版社2008年版,第125页。

   [7]应当指出,当我国宣布社会主义法律体系已经建成时,我们没有对法律体系和法治体系进行概念界定,更没有指明法治体系与法律体系之间的逻辑关系,尤其没有明确在我们的法律体系建成之后何时建成我国的法治体系。

   [8]有学者认为,作为法治体系来讲,有三个不可或缺的主题,第一个主题是“政府受法律限制”;第二个主题是法制的“形式合法性”;第三个主题是“法律而不是人的统治”。法治体系的层级和结构上的构造应当依据这三个主题展开。参见[美]布雷恩· Z .塔玛纳哈:《论法治——历史、政治和理论》,李桂林译,武汉大学出版社2010年版,第146页。

   [9][美]爱德华:《美国宪法的高级法背景》,强世功译,三联书店1996年版。

   [10][意]阿奎那:《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆1982年版,第48—51页。

   [11][法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1982年版,第1页。

   [12][美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东等译,知识出版社1984年版,第107—109页。

   [13]我国计划经济下的治理模式与市场经济下的治理模式存在诸多方面的区别,其中一个关键性区别就在于计划经济体制下,私权是缺少一套系统的保障机制的。而在市场经济之下,私权则有一套较为规范的保障机制。我国2011年制定的《行政强制法》实质上就将计划经济和市场经济对待私权的态度和方式作了很好的诠释。

   [14]参见张淑芳:《行政规章越权研究》,载《河南财经政法大学学报》2012年第2期。

   [15]我国行政系统自认为自身所代表的或者是公共利益或者是国家利益或者是社会利益等,然而,我国学界则认为政府行政系统虽然从形式上来讲是公共利益或者国家利益的代表者,但行政系统及其公职人员也有自己的利益。正因为如此,学界近年来展开了对行政系统自利性的研究,并且出了不少成果。

[16]“恶法非法”的理论认为,恶法之所以为恶,是因为它违反了自然法,或者恶法最为本质的地方就在于它对于私权造成了侵害,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《北方法学》2015年第2期

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