关保英:行政恶法研究

选择字号:   本文共阅读 586 次 更新时间:2015-04-21 23:33:24

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关保英  
是立法权与执行权及其关系问题,一方面它要求其他国家机关若要制定相应的行为规则就必须取得立法权,一方面立法权具有专属性,不能轻易地转入到其他国家机关手中。由此可见,法律保留原则对于法治国家而言是必不可少的法律原则。我国在2000年制定的《立法法》中认可了这个原则,该法第8条规定:“(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)对非国有财产的征收;(七)民事基本制度;(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;(九)诉讼和仲裁制度;(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”该条非常明确地将政治制度及其他重要制度、刑事、民事等重要规则和法典的立法权集中在立法机关手中,这是一个严格的法律保留条款。根据该条款的规定,行政主体的立法行为是不可以介入到法律保留领域的,而在我国的行政立法实践中常常存在行政主体不当涉及法律保留条款的内容,这样的行政法文件和规范是行政恶法的另一个类型。

   第四,与自然规律相背的行政恶法。在行政法的规范体系中有着不同的规范类型,例如有些规范带有非常强烈的人文属性,应当说有关社会秩序设定和社会关系调整的行政法规范都带有明显的人文色彩,[20]与之相反,有些规范则带有明显的技术色彩。由于行政权在现代高技术化的社会过程中往往与复杂的社会技术发生着千丝万缕的关系,这就要求行政权必须符合每一个管理领域的技术要素,如有关高速公路的管理规则必须符合高速公路设计和实用的技术指数,有关船舶的管理和运营就必须符合船舶航行的技术指数,有关机场管理技术的规则必须符合飞机的起飞和降落技术指数等等。这些领域管理的技术指数都是该领域的相关自然规律的体现,该自然规律本身就能够形成非常明显的技术规范。例如,在电脑的病毒日,网络的适用和运行就必须履行注意义务,而该义务是自然规律使然,该义务实质上也是一个法律规范。这表明随着科学技术的日益发展,行政法规范中这种技术规范所占的比重会越来越大。但行政法典是在人们主观认知以后制定和形成的,当人们的主观认知与事物规律不一致并形成行政法典则时,这样的行政法典则和规范就有可能阻碍行政法的发展,就有可能破坏自然的固有秩序,这样的规范就是行政恶法。

   第五,追求形式主义的行政恶法。在行政法的规范体系中立法机关所制定的行政法典则和规范越来越少,有学者对美国的行政立法状况作过这样的评述:“政府官员参与政策制定,显然起因于‘第二法律’,也就是美国政府所说的‘行政法规’的制定。当今世界,很少有立法机关能够通过巨细无遗的法律条文,因此只能靠行政机关制定法规细则以弥补原法律条文的不足。以美国为例,国会每年通过的法案约有数百个,但各部门的行政法规每年就有近5000个之多。单就农业政策而言,这几年来制定的行政法规在《联邦行政法典》一书中就超过了1万页,如欧盟所制定的行政法规,数量是其通过的法案的10倍。”[21]由此可见,在美国的行政法治体系中,行政系统制定的行政法的总量远远大于立法机关所制定的行政法总量,这个现象在现代法治国家具有一定的普遍性。以我国中央层面的行政法典则为例,国务院及其职能部门制定的行政法规范占行政法总量的百分之九十七,而全国人大及其常委会所制定的行政法仅占百分之三。行政系统享有大量行政法制定权,便使得行政法体系中相当一部分典则仅仅与行政系统的取向相一致。而且一些行政主体在制定行政法典则时或者追求政绩工程,或者用行政法规范体现行政权威,这就使得一些行政法规范是纯粹形式主义的,一些行政法规范的内容甚至会对行政相对人进行误导。[22]形式主义的行政法规范既浪费行政立法的资源,又使一些行政法典则给社会公众造成了相应的压力,这是行政恶法的又一种类型。

  

   三、行政恶法形成的原因分析

   行政恶法对于现代行政法治具有非常大的破坏作用。从理论上讲,由于行政法的制定主体包括立法机关和行政系统两个方面,因此,行政恶法既有可能是由立法机关制定的也有可能是由行政系统制定的。但是就我国而论,立法机关的立法程序以及立法机关的工作程序都是相对严格的,而且我国的立法机关就是人民代表机关,它是由人民代表构成的,能充分体现人民的意志,所以存在行政恶法的可能性是相对较小的。我们所探讨的行政恶法是基于行政系统享有广泛立法权而展开的,因此,在探讨行政恶法形成的原因时,必须将视野放置在行政权运作的范畴之中。首先,我国的行政系统除了行使行政执法权之外,还享有巨大的行政立法权,对此本文第二部分已经做过论述。其次,虽然我们不认为行政系统有独立的法律人格,之所以不作这样的认同是因为行政主体是代表国家行使行政权的,然而不可否认的事实是,行政主体在行政权的行使中有着独立的意志,有着独立的价值观,甚至有着独立的利益。而这都有可能使行政主体在制定行政法典则时与公众的诉求和社会利益形成反差。再次,行政法典则的制定存在一个认知问题,就是人们在行政法典则的条文设计和规范构造中对其与调整对象之间关系的认识。有些行政法典则制定以后不但没有产生调整社会关系的正能量,反而阻滞了社会的发展,而有些行政法规范制定以后,形同虚设。[23]应当说此类规范在制定时立法者并没有受不良动机的影响,但该规范却起到了相反的社会作用,问题就出在法律典则和其调整的对象之间存在契合问题,对这个契合度的认知便是行政立法的认知问题。在认知错误或者认知不当的情形下,就必然会形成行政恶法。最后,行政法与其他法律相比其发展和变化显得更加迅速一些,这其中的决定因素就是行政法与其所覆盖的社会关系有着更加深刻的广延性。即是说行政法涉及社会生活的方方面面,涉及到诸多的职能部门和职能事项,[24]而社会过程的发展变化常常要快于行政法规范的发展变化,总体上讲,行政法规范是存在一定滞后性的,这种滞后性实际上就是行政法的代际差,就是上一代的行政法规范已经不能适应下一代社会关系的特性。例如,我国计划经济年代下所制定的行政法规范在调整市场经济的社会关系时或者显得力不从心,或者会对当下的社会关系产生阻滞作用,这应当说是行政恶法形成的又一个深层原因。如果我们将行政恶法形成的原因作更加集中的讨论,那么下列方面是最重要的。

   第一,行政法产出机制的柔弱性是体制原因。我国《立法法》将行政法的法律形式概括为下列方面:一是行政法律,即由全国人大及其常委会制定的行政法典则。二是行政法规,即由国务院制定的行政法典则。三是地方性行政法规,就是由地方省级人大制定的行政法典则。四是政府规章,它包括地方政府规章和部门规章。前者是由国务院部委及直属机构制定的,后者则是由省级人民政府制定的。这表明我国的行政立法体制既是多元的又是多级的。需要强调的是,行政规范性文件也是我国行政法的重要渊源,而行政规范性文件的制定主体则更为复杂,凡是具有行政主体资格的几乎都有权制定行政规范性文件。这种复杂的立法体系从表面上看是非常强大的,然而从行政法产出的质量来看,这种多元性和多级性的行政法产出的体制是非常柔弱的,因为在这样的体制下,统一的、高质量的、有效的行政法典是很难形成的。笔者注意到,我国《立法法》用大量篇幅规定了法律冲突的问题,这其中主要是针对行政法典的,即是说《立法法》的制定者已经认识到了目前体制下行政恶法存在的必然性。

   第二,相关利益的可预期性是心理原因。上面已经指出,在我国市场经济的格局下行政系统在一定意义上就是一个利益实体,之所以这样说是因为行政系统的公职人员也具有自然人的属性。有些学者基于这个属性常常将行政公职视为一种职业或者公职人员谋生的手段,若从社会学和经济学角度分析便能够顺理成章得出结论。当然,由于行政系统的伦理准则和有关的行政组织法要求行政系统及其公职人员不能像其他市场主体那样追逐商业性的利益。而行政系统本身也不能够成为盈利的实体,这些法律典则从相对显形的角度看,遏制行政系统及其公职人员对利益的追逐,但是行政权力作为一种实力既可以干预经济领域以外的社会事务也能够对经济领域进行干预,正如有学者所指出的:“就欧共体采购制度而言,必须有一个公平竞争的领域。对于投标和签约的不同阶段,均有正式的法律规定。但在实践中,这些要求难以达到,因此需要实行更强的规制方式”。[25]因此,可以说行政权力的行使不可避免地沾上利益要素,同时行政权存在于社会系统之中,而市场经济下的社会系统就是一个利益追逐的场域,行政主体也许自身并没有追逐某种利益,但它的权力行使会自然而然与存在于社会机制中的利益实体发生联系,权力寻租就非常生动地反映了这种状况。总而言之,行政系统的权力行使是存在利益上的可预期性的。这种利益上的可预期性不单单反映在行政执法中,更为重要的是通过行政执法来体现利益关系可能来得更加实惠,更加直接。行政公职人员与行政主体的此种心理机制也可能不是普遍的,但它只要在个别环节存在就有可能导致行政恶法的形成。

   第三,行政法运作的封闭性是法机理原因。行政法存在于社会系统之中,作为一个社会现象它有两方面的属性:一方面它是一个独立的系统,有着自己独立的定在。这个属性使行政法与其他社会现象予以区别,使行政法与其他部门予以区别。而当它与这些外在于它的社会事务予以区别时,它就是一个相对封闭的系统。另一方面行政法存在于社会过程中。社会系统是行政法赖以存在的大系统,行政法是社会系统的一个子系统或者支系统。行政法的制定也罢,执行也罢,都存在一个输入和输出的问题,这样的输入和输出又使得行政法必须具有相应的开放性。在行政法治的现实运作中,由于行政法有着特定的制定主体和特定的执行主体等,这都使得行政法更多的是以封闭系统的姿态出现的,它对于其他社会机制而言,更愿意保持自身质的规定性。这也是行政法在调整社会关系中常常表现得较为滞后的一个原因。法治发达国家已经认识到了行政法的这种特性,所以20世纪80年代以降,很多国家的行政法制度都尽可能在自身构造中体现开放性,例如信息公开制度、听证制度、直接立法制度等。对于行政法这种变化的哲学基础,有学者作了这样的揭示:“政策在更为广泛的环境下得以发展,出现的问题只能以政治方式去解决,并要求做出新的政治反应。执行部门与其所处的环境不断地相互作用……无论国家与社会之间的关系如何,政策都是对社会需要作出的反应。政府对群众‘施加、提供或获取某些东西’。执行政策时,政策部门自然要与其所处的环境发生相互作用。当然,执行人员本身就是社会环境的一部分。”[26]与这些国家相比,我国行政法治的封闭性远远强于开放性。当行政法在封闭系统中运作时它就难以与社会顺利的交换能量,而且常常阻滞社会过程的发展,这是行政恶法形成的又一个原因。第四,行政法认知的多元性是社会原因。恶法与良法的区分在有些情况下是绝对的,也就是说一些恶法不会随着时间和环境的变化而变为良法,而一些良法也不会随着时间和环境的变化而变成恶法。

   而在另一些情况下则是相对的,即是说有些良法在此一环境和条件下具有良法的属性,而在彼一条件和环境下则有可能变为恶法,反之亦然。至于良法和恶法中的这种绝对性和相对性究竟占有多大的比重则是需要探讨的问题。[27]同时由于法律尤其是行政法存在于复杂的利益格局之中,这便使人们对法律的认知常常受到主观因素的制约,常常受到认知者所扮演的社会角色的制约。以前些年我国《道路交通安全法》中的“撞死人白撞”的条款为例,一些社会群体就认为该条款是一个良法,而一些群体则认为该条款是恶法。[28]在行政法规范中诸如这种良与恶的争论还有不少,这说明良法与恶法的判断与一定社会认知有关。

  

   四、行政恶法的法律处置

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文章来源:《北方法学》2015年第2期

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