张明楷:自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释

选择字号:   本文共阅读 1888 次 更新时间:2015-01-23 10:33:15

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其实不然。成文刑法需要解释的一个重要原因就是要将不值得处罚的行为排除在构成要件之外,以实现其形式与实质的内在统一。

   例如,1997年《刑法》第345条第2款规定:“违反森林法的规定,滥伐森林或者其他林木,数量较大的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数量巨大的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金”。《中华人民共和国森林法》(以下简称《森林法》)第32条第1款前段规定:“采伐林木必须申请采伐许可证,按许可证的规定进行采伐。”相关法规规定,即使砍伐枯死树木,也需要权力机关批准。国家林业局林函策字(2003)15号文件明确规定未申请林木采伐许可证擅自采伐“火烧枯死木”等因自然灾害毁损的林木,应当依法分别定性为盗伐或者滥伐林木行为。[10]换言之,未经批准砍伐枯死树木的行为,也是违反《森林法》的滥伐行为。于是,滥伐林木罪包含了两类具有明显差异的行为:一类是破坏森林资源的滥伐行为;另一类是虽然没有破坏森林资源,但是实施了没有经过林业主管部门批准的滥伐行为(如为了重新种植树木而滥伐枯死树木的行为)。前一类可谓自然犯,后一类则是所谓“法定犯”。[11]虽然两类行为的违法性质和程度明显不同,但是会受到相同的处罚。

   当然,即使行政法条文的目的与刑法条文的目的相一致,也不能将行政违法结果等同于犯罪结果。因为行政法强调合目的性而不注重法的安定性,其有可能为了达到目的而扩张制裁范围。刑法必须重视安定性,不能随意扩张处罚范围;适用刑法的相关法条时,不能将行政法禁止的一般违法结果作为刑法禁止的犯罪结果。因此,枯死树木不能成为刑法上的滥伐林木等罪的保护对象。滥伐自己所有的枯死树木虽然违反《森林法》的规定,但是既没有侵害他人的财产,也没有侵害森林资源,不构成任何犯罪。[12]即使认为行为人的行为侵犯了林业部门的权威,符合滥伐林木罪的构成要件,也应当认为具备违法阻却事由。

   同理,将村民违反相关行政法规出售、购买已经枯死的保护植物的行为认定为非法出售、购买国家重点保护植物罪也不妥当。例如,2012年4月,一棵香樟树(系国家二级保护野生植物)被雷劈倒,该树所在的村小组多人经过商议决定将树木出卖。谢某闻讯后,在未办理收购国家重点保护植物相关手续的情况下,以2500元人民币收购该香樟树。当晚,谢某雇车将树木运往福建省销售时被查获。有人认为,谢某的行为构成非法收购国家重点保护植物罪。其理由有三:(1)自然灾害毁损的林木仍然属于保护的范围,因为相关法规规定,采伐“火烧枯死木”等自然灾害毁损的林木都必须申请林木采伐许可证,而谢某收购的是非法采伐的国家重点保护植物。(2)对国家保护植物的收购应履行批准程序,根据《中华人民共和国野生植物保护条例》第18条的规定,出售、收购国家二级保护野生植物必须经省、自治区、直辖市人民政府野生植物行政主管部门或者其授权的机构批准,而谢某的行为违反了该规定。(3)谢某的行为达到了立案标准。[13]可是,这3点都是形式上的理由,缺乏实质根据。换言之,持上述观点的人根本没有考虑立法者设立非法出售、购买国家重点保护植物罪是为了保护什么法益。只要考虑到立法者设立本罪是为了保护重要的植物资源,那么就会认为谢某的行为没有侵害这一法益,因而不能以犯罪论处。显然,有人提出上述观点也源于其对刑法典自然犯与法定犯一体化规定的误读。1997年《刑法》第344条的文字表述实际上包含两种收购行为:一类是破坏重要植物资源的收购行为(如收购的植物原本存活,不应当采伐,可谓自然犯);另一类是没有破坏重要植物资源的收购行为(如收购的植物原本枯死,应当采伐,行为人只是未经行政许可,原本属于“法定犯”)。显然,两种行为的法益侵害程度存在重大差异,但提出上述观点的人却忽略了这一点。笔者认为,由于1997年《刑法》第344条的立法目的在于保护重要植物资源,而非保护行政主管部门的权威,[14]因此,对后一类行为不能以犯罪论处,而必须排除在构成要件之外。

   (二)较重行为的除罪化

   一般来说,较重行为(即对法益的侵害达到了值得科处刑罚的程度)是不应当除罪化的。但是,由于自然犯与法定犯的一体化规定导致有些值得科处较轻刑罚的行为(法定犯)包含在重罪(自然犯)之中,而这种行为并不符合其他轻罪的构成要件,按重罪处罚又对被告人极为不利,因此,笔者主张通过实质解释进行除罪化。

   例如,依法生产爆炸物的企业超过批准数量或者限额将爆炸物出卖给合法使用爆炸物的单位或者个人的行为(以下简称合法企业违规出售爆炸物的行为),在我国均被认定为非法买卖爆炸物罪。但是,由于这种行为明显不同于为了实施爆炸犯罪而买卖爆炸物的情形,因此,2009年11月16日修正的最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对于这种行为构成非法买卖爆炸物罪所规定的数额标准是其他情形的10倍,旨在限定处罚范围。笔者认为,即便如此,将这样的行为当作危害公共安全的重罪进行处罚也不合适。

   第一,非法买卖爆炸物罪的法定刑与爆炸罪的法定刑相同,第一档均为“3年以上10年以下有期徒刑”,第二档均为“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。但是,合法企业违规出售爆炸物的行为与爆炸罪相比在法益侵害性、有责性方面相差悬殊。前者是违反行政管理的“法定犯”,后者是危害公共安全的自然犯。如果对二者给予相同的处罚,那么明显违反刑法的正义性。

   第二,明知他人可能实施爆炸犯罪而出卖爆炸物的行为与合法企业违规出售爆炸物的行为实际上分别属于自然犯与“法定犯”。虽然1997年《刑法》第125条将非法买卖爆炸物罪规定为抽象的危险犯,但是抽象危险存在不同的类型,需要对其作一定的司法判断。[15]其实,立法者是考虑到非法买卖的爆炸物有可能被用于爆炸犯罪,才将这种行为规定为抽象危险犯并规定较重法定刑的,然而,当合法企业出售爆炸物给合法使用爆炸物的单位或者个人使用时并不存在立法者所担心的那种危险。换言之,从危险性的意义上讲,合法企业依法出售爆炸物给合法使用爆炸物的单位和个人与合法企业违规出售爆炸物给合法使用爆炸物的单位和个人是完全相同的。既然如此,后者就只是单纯违反行政管理法规、侵害管理秩序的行为,即只是一种“法定犯”,因而不能与自然犯适用相同的法条。

   第三,将合法企业违规出售爆炸物的行为解释为无罪并非没有法条上的文理依据。例如,日本刑法在规定故意杀人罪的同时规定了得承诺的杀人罪,后者的法定刑明显低于前者。但是,日本刑法在规定故意伤害罪时却没有规定得承诺的伤害罪。于是,从文理上可以得出两种结论:(1)既然日本刑法仅规定处罚得承诺的杀人行为,那么对于得承诺的伤害行为就不予处罚;(2)既然日本刑法没有对得承诺的伤害行为规定较轻的法定刑,那么对其就应当按照通常的故意伤害罪处罚。[16]1997年《刑法》第125条规定了非法制造、买卖枪支、弹药、爆炸物罪,第126条规定了违规制造、销售枪支罪,后者的法定刑明显轻于前者。但是,1997年《刑法》第126条没有规定违规制造、买卖爆炸物罪。于是,从文理上也可以得出两种结论:(1)对于依法生产爆炸物的企业违规制造、买卖爆炸物的行为不予处罚;(2)对于依法生产爆炸物的企业违规制造、买卖爆炸物的行为按照通常的非法制造、买卖爆炸物罪处罚。既然从文理上可以得出对上述行为不予处罚的结论,那么就需要以上述实质理由为根据对上述行为不以犯罪论处。

   基于同样的理由,对于合法的生产企业由于生产需要而未经许可购买、储存爆炸物的行为,也不应当以非法买卖、储存爆炸物罪论处。例如,按照相关法规的规定,需要使用爆炸物的生产企业,必须当天购买当天使用爆炸物而不得储存。但是,有的企业在购买爆炸物之后,当天没有用完或者有时购买过量,或者担心特殊时期不能运输所购买的爆炸物,而将爆炸物储存在矿井下。这种行为虽然违反有关爆炸物管理的相关法规,但是其属于侵害行政管理秩序的“法定犯”,与储存爆炸物用于爆炸犯罪因而危害公共安全的自然犯明显不同。即使认为这种“法定犯”比较严重,但是由于以严重的自然犯论处明显不当,并且也没有可以适用的轻罪,因此对其只能按无罪处理。

   也许有人会说,只要通过修改司法解释,提高合法的生产企业违规购买、储存爆炸物的行为构成非法买卖、储存爆炸物罪的数量要求,就可以将大量的相关行为排除在犯罪之外,并且使得这类行为受到较轻的处罚。但是,现实的情况是合法的生产企业因为生产的需要有可能经常违规购买、储存大量爆炸物,从数量上进行限制根本不可能达到限制处罚范围的目的。在现行的自然犯与法定犯一体化的立法体例下,只有对这种行为实行除罪化才能避免适用刑法的缺陷。

   这里的问题是,通过实质解释对较重行为除罪化是否违反刑法的基本原则?答案是否定的。我国刑法明文规定了3个基本原则:罪刑法定原则、平等适用刑法原则和罪刑相适应原则。与本问题直接相关的刑法基本原则是罪刑法定原则和罪刑相适应原则。对任何案件的处理,必须同时符合罪刑法定原则和罪刑相适应原则,不能认为只要符合罪刑法定原则就可以违反罪刑相适应原则;反之亦然。当对一个行为的定罪看似符合罪刑法定原则,但量刑必然违反罪刑相适应原则(即量刑畸重)时,如果没有其他的补救措施,那么就应当宣告无罪。只有这样,才能同时贯彻刑法的各项基本原则。将合法企业违规出售爆炸物的行为以非法买卖爆炸物罪论处看似具有1997年《刑法》第125条的根据因而并不违反罪刑法定原则,但对这种行为进行处罚必然导致罪刑不相适应(尤其是在司法解释规定了情节严重的数额标准的背景下)。为了贯彻罪刑相适应原则,就不能将上述行为认定为犯罪。[17]

   其实,罪刑相适应原则与罪刑法定原则具有相同的思想基础,前者实际上限制了司法机关的量刑权。正因如此,外国刑法理论将罪刑相适应视为罪刑法定原则的一个具体内容。亦即,罪刑法定原则既包括形式侧面,又包含两个实质侧面:一是刑罚法规的明确性,二是刑罚法规内容的适正。前者要求刑罚法规的内容必须明确,后者包含禁止处罚不当罚的行为和禁止残虐的、不均衡的刑罚(罪刑相适应)两个内容。[18]如果将罪刑相适应视为罪刑法定原则的一个内容,那么适用刑法时就不能因为遵守罪刑法定原则的一个内容而违反该原则的另一个内容。如果将某行为认定为犯罪符合罪刑法定原则的此要求,但一旦量刑就违反罪刑法定原则的彼要求,那么该行为就不应当被认定为犯罪。据此,依据1997年《刑法》第125条规定的字面含义认定某一行为成立犯罪虽然可能符合罪刑法定原则的形式侧面,但是实际上违反了罪刑法定原则的实质侧面,因而并不可取。

或许有人认为,如果对合法企业违规出售爆炸物的行为不以犯罪论处,那么就违反了1997年《刑法》第3条前段的规定。然而,1997年《刑法》第3条前段规定的内容并不是所谓积极的罪刑法定原则。罪刑法定原则起先派生的4项内容(成文法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑)都是为了限制司法机关的入罪权、施刑权。后来,罪刑法定原则也包含限制立法机关入罪权、制刑权的内容,上述明确性原则、禁止残虐的、不均衡刑罚的原则便表明了这一点。然而,1997年《刑法》第3条前段的规定并不是要限制司法机关与立法机关的入罪权、制刑权和施刑权,因此其与罪刑法定原则没有关联。从实质上讲,限制司法机关与立法机关的入罪权、制刑权和施刑权是为了保障行为人的自由(人权保障)。换言之,罪刑法定原则旨在对适用刑法保护法益进行制约。罪刑法定原则并不禁止有利于行为人的事后法、不禁止有利于行为人的类推解释都说明了这一点。显然,1997年《刑法》第3条前段的内容并非如此。[19]既然1997年《刑法》第3条前段不是有关刑法基本原则的规定,那么,将符合刑法分则条文字面含义的行为不以犯罪论处就不违反刑法的基本原则。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法商研究》(武汉)2013年4期

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