张明楷:网络言论自由与刑事犯罪

选择字号:   本文共阅读 1852 次 更新时间:2015-01-02 21:29:11

进入专题: 网络言论自由   刑事犯罪  

张明楷 (进入专栏)  
从而确保有裁判的客观公正。近年来,“表哥”、“房叔”相继落马就是广大网友恰当运用网络言论自由权进行舆论监督的结果。

   如果肯定宪法规定言论自由的核心目的是政治的,对于公民就公共事务所发表的言论,就必须给予特别保护。一方面,阻碍公民就公共事务发表言论的行为,违反了宪法乃至构成刑事犯罪。另一方面,虽然直接煽动暴力反抗的言论应当受到惩罚,但对于仅仅是评论政府政策的言论,无论委婉还是露骨,都不在禁止此列。所以,公民就公共事务发表言论的行为,通常阻却行为的违法性。因此,不管就哪一种具体犯罪而言,对于公民就公共事务所发表的言论,绝对不可以轻易认定为刑事犯罪。否则,宪法规定言论自由的目的就会落空。

   由于对公共事务的讨论总是与公众人物的评论相关联,所以,对公众人物的评论原则上也阻却违法事由。公众人物是指那些深入参与重要的公共问题之解决过程的人(主要是指因其所处职位拥有的权力和影响力而无论如何都被认为是公众人物的人),以及由于其名望而在广受关注的事件中有影响的人。当然,公众人物具有相对性,名人与公众人物是两个不同概念,参与公共事务解决过程的官员与名人都是公众人物。

   我国《宪法》第41条第1款规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”我国公安部2009年4月3日《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》也指出:“随着国家民主法制建设的不断推进,人民群众的法制意识和政治参与不断增强,一些群众从不同角度提出批评、建议是行使民主权利的表现。”由于对公众人物的批评乃至错误陈述从一个侧面反应了网络言论自由权所具有的宪法价值,所以,法官要以宪法尊崇的言论自由价值为经,以公众人物的权利保障为纬,提出错误陈述对公众人物造成的权利损害,是否大于我们需要保护的言论自由价值。法官在权衡轻重时必须有充分依据,并辅之以每个法官都应有的对人情世故的理解。

   利益衡量的结局是,为了民主监督的需要,可以在更大程度上限制公众人物的名誉权。这是因为,如果只要对公众人物形成错误陈述就受到法律追究,那么,宪法规定的言论自由的政治目的就不可能实现。如同老师为了提高教学质量让学生给自己的授课内容提意见,同时规定,倘若意见提错了就给学生不及格,就基本上没有学生会提意见了。基于同样的理由,为了实现宪法规定的言论自由的政治目的,必须尽可能容许公民对公众人物发表看法与评论,即使其中有不实言论与错误陈述,也不得禁止。

   以彭水诗案为例。2006年8月15日,秦中飞写了一条名为《沁园春·彭水》的短信,这首后来给秦中飞带来牢狱之灾,并且传遍全国的词(马儿跑远,伟哥滋阴,华仔脓胞。看今日彭水,满眼瘴气,官民冲突,不可开交。城建打人,公安辱尸,竟向百姓放空炮。更哪堪,痛移民难移,徒增苦恼。官场月黑风高,抓人权财权有绝招。叹白云中学,空中楼阁,生源痛失,老师外跑。虎口宾馆,竟落虎口,留得沙沱彩虹桥。俱往矣,当痛定思痛,不要骚搞)。

   在后来的审讯中,秦中飞一直不承认它有公安机关所追查的深意。但它的前三句,嵌进了前任县委书记马平(调任另一县作书记后,因涉嫌受贿“数额巨大”,在秦中飞被传唤的头一天,重庆市人大许可逮捕)、现任县委书记蓝庆华和县长周伟的姓名,语含讥刺。后面的内容,则涉及到本县广受注目的政府管理、公共事务和公共事件。在以后的几天里,秦中飞把这条短信用手机和QQ向多位朋友发送了。

   2006年8月31日,警察搜查了秦中飞办公室的电脑,没收了他的手机。他被带进公安局,当晚铐在二楼值班室。第二天,警察对秦中飞进行了两次审讯,同时搜查了他的家,查收了他的电脑,令他交出QQ号。9月1日晚,公安局决定以涉嫌“诽谤罪”对他实行刑事拘留,转移至彭水县看守所。

   人们习惯于认为,公安机关滥用了刑法第246条的“除外”规定,但我认为,问题不在于这一点,而在于秦中飞的行为是对公共事务的评论,即使被批评的政府官员向法院提起自诉,法院也不能认定为诽谤罪。

   当然,我并不是说对公众人物的任何诽谤都不可能成立诽谤罪,只是主张宪法与刑法实际上降低了对公众人物名誉的保护规格。既然如此,要成立对公众人物的诽谤罪,就必须具备更严格的条件。一方面,行为人针对公众人物陈述的虚假事实没有任何根据,全部内容均为捏造。另一方面,行为人针对公众人物陈述虚假事实的唯一目的是毁损公众人物的名誉,没有任何其他正当目的。只有具备这两个条件的,才能成立诽谤罪。

   总之,根据我国宪法规定的言论自由的核心目的,刑法必须适当降低对公众人物名誉的保护规格。

  

   第四类:宪法不保护但也不构成犯罪的言论

   宪法不保护的言论,并不直接构成犯罪。这是因为,某种言论虽然没有任何社会价值,甚至侵害他人法益,产生不良的社会效果,但由于刑法实行罪刑法定原则,所以,如果不受宪法保护的言论并不符合刑法规定的构成要件,则不可能构成犯罪。例如,部分谎言、部分谣言虽然不是宪法所保护的言论,但却不构成犯罪。下面以寻衅滋事罪为例略作说明。

   相关司法解释规定:“编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照《刑法》第二百九十三条第一款第(四)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。”可是肯定的是,虚假信息没有任何社会价值,不可能受宪法保护,但这种行为是否构成犯罪呢?

   大家知道,《刑法》第293条第1款第4项规定的行为内容是“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱”。问题在于,所谓“信息网络”是否属于“公共场所”?

   相关人员指出:“网络空间属于公共空间,网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。随着信息技术的快速发展,信息网络与人们的现实生活已经融为一体,密不可分。维护社会公共秩序是全体网民的共同责任。一些不法分子利用信息网络恶意编造、散布虚假信息,起哄闹事,引发社会公共秩序严重混乱,现有现实的社会危害性,应以寻衅滋事罪追究刑事责任。”但是,这一解释难以令人信服。

   《刑法》第293条第1款第4项在两处使用“公共场所”概念,前者是指行为发生的场所,后者是指结果发生的场所(或范围),二者显然具有同一性。就现实空间而言,在甲公共场所起哄闹事的行为,导致甲公共场所秩序严重混乱的,才能成立寻衅滋事罪。反之,在甲公共场所起哄闹事的行为,没有引起甲公共场所秩序的严重混乱,即使乙公共场所的秩序出现混乱,也不应认定为寻衅滋事罪。倘若认为网络空间是公共场所(如后所述,本文不赞成这种解释),那么,只有当起哄闹事行为导致网络空间秩序本身严重混乱的,才可能使行为发生场所与结果发生场所具有同一性。

   可是,所谓导致网络空间秩序本身严重混乱的行为,如致使计算机系统及通信网络遭受损害,或者造成计算机网络或者通信系统不能正常运行的,不可能成立寻衅滋事罪,仅可能成立破坏计算机信息系统罪。基于同样的理由,如果行为人在网络上起哄闹事,却使现实生活秩序严重混乱的,也不符合寻衅滋事罪的构成要件。但是,《解释》第5条第2款居然将刑法明文规定的“造成公共场所秩序严重混乱”这一要件直接表述为“造成公共秩序严重混乱”,放弃了行为发生场所与结果发生场所同一性的要求。

   更为重要的是,“公共场所秩序”的范围明显窄于“公共秩序”;造成公共秩序严重混乱的行为,并不当然符合“造成公共场所秩序严重混乱”的构成要件。司法解释给人的感觉是,其已经意识到网络空间秩序并不是公共场所秩序。既然如此,就不应当做出上述司法解释。

   有学者指出:“在信息网络上编造和传播虚假信息,符合‘起哄闹事’特征的,的确不会造成信息系统以及其中的特定‘公共场所’空间秩序混乱。但是,这种行为可能造成现实世界‘社会秩序’的混乱。如果确实造成社会公共秩序混乱的,则符合刑法第293 条规定的‘破坏社会秩序的’规定。详言之,尽管在信息网络公共空间‘起哄闹事’行为,没有造成网络空间‘公共场所秩序’的混乱,但是,造成社会秩序严重混乱,而且危害往往更大的,完全符合刑法第293条规定的‘破坏社会秩序’的要求。”

   本文并不否认,在网络上的言论可能导致现实生活秩序的破坏。例如,在网络上散布虚假的恐怖信息,完全可能导致现实生活秩序的破坏。但是,《刑法》第293条第1款第4项所要求的不只是“公共场所”秩序受到扰乱,而且必须是在“公共场所”起哄闹事。换言之,只有通过在A公共场所起哄闹事并且导致A公共场所秩序被扰乱的行为,才成立寻衅滋事罪。但《解释》规定的行为却并不是如此,不能不认为《解释》违反罪刑法定原则。

   “公共场所”,是公众(不特定人或者多数人)可以在其中活动的场地、处所,或者说,是公众可以自由出入的场所。这里的“自由出入”并不是指言论的自由出入,而是指身体的自由出入。公众虽然可以在网络空间发表言论,但其身体不可能进入网络空间。有学者指出:“‘公共场所’是公众聚会、出入、交流的场所,既包括现实世界真实存在的‘车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场’等场所,也包括互联网上开放性的电子信息交流‘场所’。”这也正是司法解释的观点。

   可是,按照这一逻辑,一本杂志、一份报纸也是公共场所,因为不特定的人都可以在杂志、报纸上发表言论;一个留言牌也是公共场所,因为不特定的人也可以在上面留言;一部手机也是公共场所,因为不特定的人都可以向该手机打电话,进行语言交流;一部录音机也是公共场所,因为不特定的人都可以对录音机讲话,人们也可以从录音机中听到他人的讲话。

   或许有人认为,完全可以对公共场所作扩大解释,使其包括网络空间。但在本文看来,这已经不是扩大解释,而是用上位概念替换下位概念。亦即,将公共场所提升为公共空间,将公共场所秩序提升为公共秩序。如同将刑法条文中规定的“妇女”提升为“人”的概念一样,属于典型的类推解释。

   有学者指出:“刑法第293 条第4项以及其他三项的罪状描述,没有任何法定构成要件可以制约我们不能将‘公共场所’扩张解释至信息网络空间。”问题是,对刑法概念的解释,不仅要受法条本身的制约,而且要受到文字、用语本身的制约,而对文字、用语的解释不可能受到文字、用语可能具有的含义与社会一般观念的制约。

   《刑法》第293条第1款第4项所规定的“造成公共场所秩序严重混乱”显然是指一种物理秩序的混乱,如一个行为人在电影院起哄闹事,导致多数人不得不离开电影院,或者导致人们客观上不能观看电影。但是,单纯造成人们心理恐慌、忧虑,或者单纯导致人们心理失衡、心理秩序混乱的,不可能属于造成公共场所秩序混乱。

   例如,即使一个行为人在电影院发表的言论,导致所有观看电影的人心理失衡,但只要人们观看电影的物理秩序没有受到破坏,就不可能评价为“造成公共场所秩序严重混乱”。在网络上散布虚假信息的行为,虽然可能导致人们的心理秩序混乱,但不会直接引起物理秩序的混乱。事实上,即使按照司法解释的观点,也基本上不可能认定某个行为是否“导致公共场所秩序严重混乱”。例如,当行为人在网络上散布虚假信息时,全国人民乃至全世界人民都可以看到这则虚假信息,司法机关应当以哪一个场所为对象判断其秩序是否严重混乱呢?

   不仅如此,即使“社会秩序”这一概念也难以包括网络空间秩序。正如有的学者所言,“网络空间是一个信息爆炸的空间,多元的思维和表达在一起,基本上很难找到一个一致的规则,网络空间秩序没有相应的社会共识的基础。而我国关于网络空间的法律多针对网络经营者制定相应的规则,网络空间秩序的具体确定缺乏相关的法律基础。”刑法分则条文所称的严重扰乱社会秩序,也不可能包括严重扰乱网络空间秩序。

   例如,“最高人民法院2013年9月18日《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定:“编造、故意传播虚假恐怖信息,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百九十一条之一的‘严重扰乱社会秩序’:(一)致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱,或者采取紧急疏散措施的;(二)影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的;(三)致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的;(四)造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的;(五)致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的;(六)其他严重扰乱社会秩序的。”

   编造、故意传播虚假恐怖信息当然包括了在网络上编造、传播虚假恐怖信息,但是,上述司法解释对“严重扰乱社会秩序”的解释,均是指对现实生活中的社会秩序的扰乱,而不是对网络空间秩序的扰乱。社会秩序是公共场所秩序的上位概念,既然网络空间秩序不是社会秩序,就更不可能成为公共场所秩序。

   总之,言论自由的程度或者边界,要从宪法保护言论自由的目的出发,通过衡量言论的社会价值及其可能产生的危险或者造成的侵害,得出妥当结论。值得宪法保护的言论,不成立犯罪;宪法不保护的言论并不直接构成犯罪,只要同时符合刑法规定的构成要件,且具有违法性与有责性时,才成立犯罪。

  

进入 张明楷 的专栏     进入专题: 网络言论自由   刑事犯罪  

本文责编:lihongji
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学演讲
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/82073.html
文章来源:腾讯互联网犯罪研究中心

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2020 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统