许娟:中国司法与民意的沟通——基于主体间交往理性的认知

选择字号:   本文共阅读 715 次 更新时间:2014-10-09 15:04:09

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许娟  
新中国成立后,以1951年的《人民法院暂行组织条例》为标志,第一次在国家法律中对人民陪审员制度作出规定,1954年《中华人民共和国宪法》把人民陪审员制度上升为一项宪法原则。此后,最高人民法院、司法部等发布了一系列解释和指示,形成了相对完整的陪审制度。“文革”期间,由于军管人员代替法官办案,包括人民陪审员在内的司法制度陷入瘫痪。1982年通过的新《宪法》未规定陪审原则。在1983年《人民法院组织法》、1989年《行政诉讼法》和1991年《民事诉讼法》中,人民陪审员制度降格为一般的诉讼制度。2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》(以下简称《决定》),对陪审员的条件、权限等都作出了规定,极大促进了我国人民陪审员制度建设。最高人民法院根据《决定》,于2010年1月14日正式施行《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》(以下简称《规定》)补充了《决定》之不足,然而要从根本上解决人民陪审员陪而不审的问题,实现案件事实的认定最终完全由陪审员单独决定,应将我国现行的人民陪审员参审制逐步过渡到真正的陪审制。在没有实现这个目标之前的过渡阶段,笔者建议:其一,扩大人民陪审员参与审判的广度和深度。从1996年刑事诉讼法,到2012年刑事诉讼法修正案(草案),都有“关于人民法院审判案件,根据本法实行人民陪审员审判”的规定。其中,人民陪审员与职业法官组成的合议庭作为与仅由职业法官组成的合议庭并列的一种选项,是一项可选择使用的规定。在2010年《规定》中,必须由法官和人民陪审员组成合议庭也只限于对于涉及群体利益的、涉及公共利益的、人民群众广泛关注的、其他社会影响较大的案件。现在,我们必须进一步扩大人民陪审员参与审判的广度和深度,使人民参审员真正参与到案件的审判过程中去,以减少人民陪审制名存实亡的风险。[28]其二,改革人民参审员职业化或者半职业化倾向的条款。这些条款分别是《决定》第4、5、6条的资格条款,《决定》第15条的培训条款“基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关对人民陪审员进行培训,提高人民陪审员的素质”。其三,改革人民参审员的选任方式。《决定》第7条规定:“人民陪审员的名额,由基层人民法院根据审判案件的需要,提请同级人民代表大会常务委员会确定”。《决定》第8条规定:“符合担任人民陪审员条件的公民,可以由其所在单位或者户籍所在地的基层组织向基层人民法院推荐,或者本人提出申请,由基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关进行审查,并由基层人民法院院长提出人民陪审员人选,提请同级人民代表大会常务委员会任命”。《决定》第9条规定:“人民陪审员的任期为五年”。其四,界定法官与参审员的责权范围。根据《决定》第1条“除不得担任审判长外,同法官有同等权利”的条款,建议增设“先单独讨论审理的案件并独立作出被告人是否有罪的意见,然后再与专业审判人员一起进行合议,并对案件作出决定”的条款。其五,明确人民参审员的人数。根据《决定》第3条“合议庭中人民陪审员所占人数比例应当不少于三分之一”的条款,建议增加人民陪审员的数量,从目前通行的每个合议庭2名人民陪审员增加到至少5名。数量上的优势,有助于人民陪审员敢于在具有专业优势的专门司法人员面前表达自己的意见。更为重要的是,只要不涉及自己的切身利益,5个以上人民陪审员形成的一致意见,在绝大多数情况下应该是能够得到普通民众的认同,反映社会公正的要求的。[29]

   第三,司法审判过程中各方的主体性:以法庭辩论为场景。司法的广场化和剧场化是公众参与司法最为重要的表现形式,通过对抗制的法庭审判,可以在司法权之中找到法官、控方、辩方及当事人之间的平衡,司法参与的最大优势在于使审判过程透明化,大幅度加强法庭辩论的权重。然而这种平衡往往也因为缺乏足够的对抗力量,失去平衡的艺术。相互牵制的司法权以及受司法权牵制的一方如何达到正式制度之外的均衡?民意可能就是在一种更为广阔的视野下实现与司法权之间的博弈,达到非正式话语与官方话语之间的博弈。在这场博弈之中,正式制度具有天然的优势,然而作为非正式制度的民意似乎是一种可选择的权利,不具有恒久的制度价值,这样的担心虽然并非多余,却是对民意的一种过于苛刻的要求。

    

   四、话语权转换:由舆论法庭走向制度化表达

   民意只能作为一种选择性的社会事实进入司法,有些是与制度事实一致的民意,有些是与制度事实并非完全一致的民意。当司法选择民意,民意就作为一种制度事实存在于司法判决之中,获得了民意与司法的双赢;但司法放弃了民意,只能是司法反映一种更高的制度要求,民意无法达到司法的法律目标或者政治目标,这时司法应当给民意一个说法,以疏散民意对抗司法的情绪。只有这样,司法才能有效地抗衡民意、引导民意甚至改变民意。无论司法与民意如何博弈,要想获得司法与民意之间的均衡点,一定是白进黑退、黑进白退,而不是白进黑亦进或者是白退黑亦退。无论是白进黑退、黑进白退都说明民意作为司法裁判的博弈一方,不可能按照司法理想模型(司法权威或者言论自由)行事,既然是一种互为参照的情势,民众的初始、实质、情理、真诚的性情就应当作为司法裁判中的情势,酌定情节的考虑就是对民众常识、常理、常情的考量。

   制度化的司法民意不是指司法的每一份判决都要迎合媒体上的民意,而是指在疑难案件中司法应当通过制度安排,让民意有秩序地进入法院。民意通过对社会事实的陈述进入司法,民意由社会事实转为制度事实的途径有以下几点:

   第一,民意转化为社会公德,以法律原则的形式作为裁判依据。根据法的合宪性原则和法律体系和谐一致的原则,法律规则不得与法律原则发生冲突,但法律规范与法律原则发生冲突时,适用法律原则判案。衡量法律原则的标准是随着社会的变化而变化,社情民意是最为重要的社会观点的体现,随着社情民意的变迁,社会系统自身与其他系统之间不断协调,民意成为社会系统与法律系统之间沟通协调的有效途径,转化为诸如法律原则的形式作为裁判的实质依据。一般而言,法律禁止向一般条款逃逸,但是如果法院的判决明显有违社会公德,民意就会以社会公德的舆论造势形成对司法裁判的压力,如四川泸洲遗赠案中法官认定二奶有违社会公德,其遗嘱并不能合法生效,但随后几年之中的类似案件中,其他地方的法官却把遗产的继承权判给了二奶。[30]类似的案件不同的判决,一方面表明社会公德、社情民意的变化,另一方面也表明了法官的裁判会随着社会公德、社情民意的转变作出显著不同的判断。

   第二,民意中的某些因素是酌定情节。从我国的司法实践来看,在审理刑事案件时一般要考虑的酌定情节主要包括:(1)犯罪的后果是否严重;(2)犯罪的动机是否卑劣;(3)手段是否残忍;(4)犯罪是否对社会有较大的影响;(5)民愤的大小;(6)被告人犯罪前的平时表现;(7)被告人的罪后情节;(8)某些可能影响国家政治、民族、宗教等特殊意义的特殊情况等等。其中,对有些酌定情节还可以再划分。例如,对被告人犯罪后的情节,我们可以细分为良好的罪后情节和恶劣的罪后情节,前者如是否主动坦白、认罪、悔罪,是否积极退赃、预先缴纳罚金,是否积极协助司法机关侦破案件;后者如拒不交代、拒不认罪、伪造现场、转移赃物、销毁证据、嫁祸于人等等。[31]没有完全相同的案件,每一个案件的具体情节都不同,这些具体情节尽管是个案情节,却往往会因为不同社会结构、社会特征信息等社会差别受到不同程度的法律差别待遇,我们应该加深对案件酌定情节的研究,使民意由不确定的偶然形成明确的法外意见和情节,作为法官考虑的法定情节以外的因素,正如布莱克所言,随着替代冲突解决模式的增多,人们不会再像目前这样如此依赖法律官员,而很有可能逐渐加强现代社会中的信任与道德的作用。[32]

   第三,通过法律解释体现民意。法律解释不能仅仅依照“文义”和“逻辑”,而不顾及法律适用产生的社会效果,强调司法目的解释成为顺理成章的事情,不按照立法的字面意思,而是超出文字表意的局限,采用社会生活之常识逻辑进行法律推理,以使裁判活动达到良好的社会效果。社会效果是法官以“社会学解释方法”适用法律时引入的价值判断,达到所谓法律效果与社会效果的统一,然而这种整体衡平策略不能随意适用,否则会破坏法律适用的常态,使法律成为法官手中的玩物。这种整体衡平策略,采取特殊的非常规法律途径,其核心在于法官应当掂量各种可能冲突的考虑因素——逻辑的、历史的、习惯的、道德的、法律的确定性和灵活性、法律的形式和实质等等,[33]这些衡平策略需要重大的利益考量,如公共政策、社会公共利益等的考量。例如,在前不久备受民意关注的安徽芜湖“乙肝歧视案”中,法官把案子的重心从“我是小三阳,但我就是要报考公务员”的疑难法律问题转成了“我到底是不是乙肝小三阳”这一事实问题,最后作出判决:认定《体检实施细则》合法,又同时以医院鉴定结论存有疑问为由认定人事局的具体行政行为非法。[34]

   第四,通过说服性司法体现民意。在反形式主义的司法活动中,法官应尽力去寻找说服性理由,树立关于正义约定俗成的规则和信念,通过司法正义获得民意的支持,这时的法律解释就不再受限于专家的修辞技术,而成为容许公民参与法律议论的一个组成部分。因而,法院也就成为公共领域的一个部分,成为与议会并列的一个开放的法律论坛。[35]无论如何,公民强势介入后,人民法院司法裁判的重心往往就不仅仅在于法律和事实的细节了,而在于如何进行利弊权衡和理性选择,这其中必然包含解释的价值判断,在解释、阐明或平衡的时候,实际上就是充分论证并说服个人和社会的时候。

   司法过程是常态和非常态路径的结合,相对于无争议案件中严格遵循法律的形式主义者、概念论者而言,绝大多数有争议的案件必须放到具体的情景中加以考察,慎重处理疑难案件,尤其是司法中的民意表达,面对诸多非理性的表达,也只有少数理性表达,才能与司法运作进行合作博弈。民意尽管可以入法,但并不能让审判被民意表达所笼罩,民意只是司法衡平艺术的一端,司法衡平需要法治化的民意表达,才能将“舆论法庭”的风险分散为“制度化表达”。

    

   注释:

   [1]《邓玉娇案写入白皮书价值何在?》,载新京报:http://www.chinanews.com.cn/fz/2010/07-15/2402833.shtml,最后访问时间:2010年7月15日。

   [2]侯欣一:《从司法为民到人民司法———陕甘宁边区大众化司法制度研究》,中国政法大学出版社2007年版,第19页。

   [3]转引自梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社1997年版,第324页。

   [4]顾元:《衡平司法与中国传统法律秩序——兼与英国衡平法相比较》,中国政法大学出版社2006年版,第55页。

   [5]《新一轮法院改革首倡司法民主化——最高法12招主导未来五年司法改革变局》,载《南方都市报》2009年3月19日。

   [6]高鸿钧:《作为童话与神话之间的民主》,载《清华法治论衡》(第11辑),清华大学出版社2009年版,第33页。

   [7]张德淼、陈柏峰:《法律人性化:一个概念的澄清》,载《法商研究》2005年第1期。

   [8]梁云鹏:《浅析革命根据地诉讼制度中的群众路线》,载《延安大学学报(社会科学版)》2008年第5期,第86页。

   [9][法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆2002年版,第303—305页。

[10][美]卡多佐:《司法过程的性质》,(点击此处阅读下一页)

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