李昌庚:中国征收制度的困境与出路

选择字号:   本文共阅读 1022 次 更新时间:2014-08-09 11:40:14

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李昌庚 (进入专栏)  
国有土地使用权同时收回”。但在房屋征收实践中,一方面引入征收制度,另一方面又因土地产权问题而回避土地征收却使用“收回”概念,这不仅容易混淆土地征收、没收与收回制度的差异,[10]而且难以真正衡量房屋征收中的土地价值。《国有土地上房屋征收与补偿条例》和拟将制定的《农村集体土地征收与补偿条例》等所谓的“市场价格”或提高补偿标准等均非完全按照公认的土地市场价值来判断,而是基于当事人之间的利益博弈及其社会维稳等诸多不确定因素,或者出现过去一直存在的“要价过低”,或者可能出现“要价过高”等现象,也容易产生“要奶的孩子,多给点;不要奶或少要奶的孩子,少给点”的人治现象,而这恰是引发征地拆迁群体性事件等社会冲突的重要因素。

   三是农村房屋是否能够交易成了本来不应存在的伪命题。农村房屋仅享有宅基地使用权,在保护耕地的旗号下,这成了农村房屋不可上市交易的理由。农村房屋交易在没有所有权,而只有使用权的情况下,极大限制了农村房屋流转,反而可能助长某些人在农村非法建房的现象。本来,任何享有产权的人对其财产交易乃是天经地义之事,农民也不例外。所谓耕地保护等均不能成为限制农村房屋交易的理由。农民也是“经济人”,所谓宅基地交易是否增值不是他人考虑的事情,而是农民“我情我愿”的事情;所谓耕地保护,也不是农民需要考虑的事情,而是政府基于公共利益保留所做出的法律制度安排等。正因为现实制度安排缺乏上述价值理念考量,而致农村房屋征收存在体制性缺陷,有损农民权益,容易引发群体性事件。

   如何解决我国征收对象中存在的问题?笔者以为,主要包括如下几点:

   1、完善宪法性规定。我国通过《宪法》修正案或宪法性司法解释明确征收只适用于不动产,以及征收与征用的区别法律规制,以适应《物权法》等相关立法的发展趋势。尤其在我国现有不动产产权难以突破的情况下更是如此。

   2、土地产权制度改革。具体包括如下:

   (1)关于集体土地。有学者提到在现行集体土地所有制难以动摇的情况下,将农村集体土地所有视为村集体成员“共有”关系似乎较为合理选择,[11]其实这也是一厢情愿的事情,因为真正意义上的“共有”就是私有的一种形式,否则还是抽象意义上的集体所有。笔者以为,与其如此,不如建议取消集体土地所有权及其集体财产概念,在市场竞争领域如农民经营承包地、乡镇企业用地等可以考虑包括私有化在内的逐步适度市场化,在非市场竞争领域如农村公共基础设施用地等直接将其还原于国有土地所有权的本来面貌。[12]

   (2)关于国有土地。笔者建议也可按照市场竞争领域与非市场竞争领域做类似改革与探索。

   (3)关于房屋土地所有权。我国当前可以优先考虑先从房屋土地所有权改革着手,将城镇和乡村房屋的国有土地使用权和宅基地使用权直接改革为房屋产权人的私人土地所有权,将房屋“两证”模式变为“一证”模式,既能解决农村房屋与城市房屋在制度设计上的不平等问题,也能解决房屋征收中的奇怪现象。

   总之,这种多元土地所有制早已成为国际惯例。比如美国,联邦和州政府所有土地达到47%,私人所有土地占51%,印第安人保留地约占2%;又如瑞典,国家和市政府所有的土地占23%,私有土地占77%等。

   至于土地市场化中的公共利益问题,这不是限制私人产权的理由,也不是私人考虑的问题,更不是私人需要承载的国家重任,而是政府需要考虑的问题及其担当的责任,即基于公共利益保留所做出的一视同仁适用于全体公民的法律制度安排(征收制度便是其中之一),从而自然消解土地市场化中的公共利益问题。

    

   三、公共利益的界定

   (一)公共利益界定及其实践

   征收的公共利益条款既是为了实现公共利益而对私人利益的一种限制,也是为了保障私人利益而对政府权力的一种限制。如同洛克所言,政治权力是一种仅仅服务于公共产品而运作的权力。[13]也只有从保护私有财产角度理解公共利益才更具科学性。

   关于征收的公共利益界定,学界多有阐述。笔者认为,法律不宜对“只可意会、不可言传”的公共利益直接加以定义。这已成为学界共识。比如有学者认为,公共利益是无法定义的,其理由在于公共利益的内容和受益对象具有不确定性。[14]也有学者认为,公共利益具有不确定性、发展性、开放性和宽泛性等特点,因而法律上不宜直接对公共利益的概念进行界定,这是法律所不能承受之重等。[15]

   当然,如果模糊回答,我们似乎可以说,公共利益是指满足共同体内不特定多数人的正向价值利益。之所以笔者冠以“正向价值”限定,就在于“不特定多数人利益”也并非一概正义。其实,再细细回味一下:是否代表“不特定多数人”有时也是模糊不定的。我们有时也面临着公共利益判断的难题。即所谓的“公共利益的伪装”(Affectation with Public Interest)。[16]也有学者提到,公共利益与私人利益之间的区别有时不是那么明显辨别。[2]不仅如此,公共利益与政府利益或特定利益集团利益有时更难以明显辨别。

   正因为如此,各国关于征收的公共利益条款中,往往并没有直接对公共利益下定义。立法模式要么采取概括式规定,比如美国《联邦宪法》的“公用目的”、法国《人权宣言》的“公共需要”、德国《基本法》的“公共福利”、英国《规划与强制购买法》(Planning and Compulsory Purchase Act)提到的“地方政府需基于当地经济、社会或环境利益需要”等;要么采取列举式规定,比如日本《土地征收法》明确列举了征收的35种公益事业情形,我国台湾地区《土地法》也明确列举了征收的8种公共事业情形等。

   公共利益自身民主性要求将公共利益更多地交给民主机制裁判。失去了民主机制,公共利益也就成了“万花筒”,也容易成为政府利益或特定利益集团利益。公共利益的界定标准取决于征收的公共利益要远大于征收所致的私人利益损失。假如政府征收的公权力措施导致社会利益获得远大于私人利益损失,这种措施就被认为是合法的。[17]

   从发达国家经验来看,因社会发展需要,公共利益界定经历了公共使用目的(Public Use)的放宽解释过程,但这都受到种种严格限制,并取决于民主机制裁判。首先,通过联邦分权或其它中央与地方分权,将公共利益交给中央和地方在各自个案中裁决。其次,任何征收均需通过议会授权,并由议会来界定公共利益。又次,任何征收方案均需公告,并依当事人申请举行听证会。通过较为完备的征收程序,实现私人与政府之间的利益博弈,较好地体现公共利益。最后,征收纷争及其公共利益界定需面临司法审查。以美国为例。比如2005年美国的凯洛等诉新伦敦市等案中,美国联邦最高法院以“经济发展”为由作为征收的公共利益裁判,以支持当地议会授权征收行为。但这一裁决并未得到普遍支持。到2007年以后,美国有42个州通过立法限制土地征收以所谓“经济发展”为目的,其中21个州更是明确禁止类似凯洛案件。[18]又如美国在清理贫民窟运动(The Slum Clearance Movement)中,《联邦住房法》(后来被《住宅与社区发展法》取代)和各州立法分别对此加以规定,尤其各州立法根据各自情况界定何为“破败地区”(Blighted Area),如纽约州的《都市再开发法》等。当时此种征收的公共利益主要针对“破败地区”。同时,在征收纷争中,美国联邦及州法院都充分发挥了司法审查功能。比如在新泽西州的一个案例中,法院就判定由于功能型缺陷以及商业用地规划不合理,导致某块区域沦为破败地区需要重新开发。又如在伊利诺伊州的一个案例中,法院认为某块特定区域内房产税欠缴现象过于严重,严重阻碍了地区的正常发展与公共服务支出,因此已沦为破败地区等。[19]

   (二)我国公共利益界定困境及其出路

   从我国来看,我国《宪法》和《物权法》等也采取国际惯例,未对公共利益加以明确界定。《国有土地上征收与补偿条例》第8条则采取了兜底列举式加以规定。应当说,我国这种立法理念及其模式在现阶段有一定合理性。一方面,公共利益具有不确定性和变动性,尤其在我国社会转型时期。另一方面,我国现阶段法治化水平决定了通过兜底列举式能够相对容易执法,相对尽可能减少滥用公共利益征收的可能性。

   但从我国征收实践来看,公共利益界定至少存在如下不足:(1)我国地区发展差异很大,在中央与地方分权不够的情况下,《国有土地上征收与补偿条例》第8条列举的情形难以适应各地方具体需要。要么可能限制过度,要么可能限制不足。但在实践中多存在公共利益滥用的征收情形,而致群体性事件等社会冲突频发。而这又恰是中央在某些领域集权过度自我寻找的麻烦。(2)由于我国体制缺陷,导致征收须经人大授权以及司法审查不够。(3)《国有土地上征收与补偿条例》相比较《土地管理法》而言,虽然征收程序完善不少,但也有缺失,如协议价购程序等;也有的程序因产权主体模糊而难以实施,如听证程序等。程序在体制不足的环境下常流于形式。因此,在土地被政府垄断的情况下,政府在土地财政的利益驱动下,许多都成了公共利益理由。就连非因旧城改造或政府安置房开发的商品房开发也一概成为征收的公共利益理由。公共利益的最终决定者往往成了征收主体的政府,公共利益有时成了政府利益。

   鉴于此,笔者以为,解决征收中的公共利益界定至少要解决如下几个问题:(1)前已述及的土地产权改革,使私人拥有完整意义上的不动产产权。一方面,有助于明确被征收人及其权利,为私人与政府之间的充分利益博弈提供法理基础和前提。另一方面,有助于减少政府垄断土地市场现象,转换土地财政思维,实现公共财政的理性回归,从而降低征收中的公共利益滥用驱动。(2)对于中国这样一个大国而言,地区发展差异很大,全国统一衡量的“公共利益”是不现实的。因此,发挥中央与地方的民主机制乃是较佳选择。我国有必要在中央与地方适度分权,全国性立法除了对征收及其公共利益做一般性规定外,应将征收及其公共利益界定下放到地方立法自主解决。这也是我国解决其他诸多问题的重要途径。(3)进一步深化体制改革。一方面,公共利益界定关键在于所在区域的相对多数人决议的一种利益表达。征收须经人大授权,并通过人大相应的正当程序认定或认可公共利益。即便征收范围的比例原则限制也取决于人大对公共利益界定的民主机制。虽然多数人决议的公共利益有时也存在非正义问题或社会整体效率问题,但民主机制将问题消解到最低限度,总比将矛盾指向政府而引发群体性事件等社会冲突要好。另一方面,改革与完善司法体制,通过征收案件的司法审查,加强公共利益的司法监督。(4)加强征收程序立法,尤其完善协议价购程序、听证程序、行政复议等,通过征收程序博弈、约束和矫正公共利益。

    

   四、公平补偿的衡量

   (一)公平补偿标准及其实践

政府征收给予公平补偿已经成为国际惯例。但在历史上政府征收是否给予补偿曾有争论,主要有两种观点:一是支持补偿,理由在于监督政府过度征收,维护私人权益;二是反对补偿,理由在于更高的行政成本、隐形的通过税收的筹资成本、私人潜在的过度投资其私人财产等。[1]这种反对理由在我国也有体现。比如某些人为了获得补偿,赶在征地拆迁之前大量投资或违建等,从而在政府和私人之间形成了“猫捉老鼠”的游戏。虽然这种过度投资并非一概得到法律保护,但这种制度构建容易促使部分人冒险过度投资而浪费社会资源。如同有学者所说的,在个案中,试图通过补偿进行调整,但在公共产品和私人利益之间真的做出选择,(点击此处阅读下一页)

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