关保英:行政强制设定说明理由研究

选择字号:   本文共阅读 219 次 更新时间:2014-03-30 11:02:18

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关保英  
因此,行政主体必须说明其他手段与强制手段并用的情况下,其他手段不可取代行政强制手段。

   (三)作为行政强制处置有效性的理由

   行政执法中行政强制手段运用的不可或缺性是一个范畴的问题,这个范畴的问题决定于其他行政手段的运用难以达到行政管理的目的。而另一个范畴的问题是行政强制手段的有效性问题,该问题不能与上述问题同日而语。换言之,行政强制手段的存在与其有效性并不是必然对应的。因此笔者认为当行政系统主张设定某一行政强制时,除了证明其他行政手段在相应事态处置上是疲软的,同时还必须证明所设定的行政强制是有效的,这个有效性既可以通过理论上的论证来阐释,又可以通过长期的行政执法实践来进行佐证。这一点要求行政主体在行政强制设定说明理由时应当向立法机关提供相应的背景材料,在这个背景材料中对长期以来此一行政领域的基本状况作出分析,尤其要分析所设定的行政强制手段在以前行政管理中所运用的情况包括运用的频率,尤其包括运用以后所取得的行政效果。

   (四)作为行政强制负面效应最小化的理由

   在行政法治中,处罚手段和强制手段向来被认为是对行政相对人不利的行政手段,我国有学者在对行政行为进行分类时曾经以行政行为与行政相对人所获得利益的关系为标准将行政行为分成有利行政行为和不利行政行为。(21)前者是指这种行政行为一旦被运用就能够给行政相对人带来利益,例如行政给付和行政指导等,后者则是指此一行政行为一旦运用就有可能对行政相对人的权益造成侵害,例如行政制裁和行政强制。从法治化和和谐社会构建出发,无论法治发达国家还是我国,都强调在行政法治中尽可能多一些行政相对人有利的行政行为,而少一些对行政相对人不利的行政行为。之所以要强调这一点是因为对行政相对人不利的行政行为一旦运用就有可能产生负面效应。(22)应当肯定地说,从理论上来讲任何对行政相对人不利的行政行为都会产生负面效应,只是负面效应有一个或大或小的问题。基于此,笔者认为在行政强制设定说明理由中,行政主体应当将某一行政强制设定后所能够产生的负面效应作出初步的评估,而且必须能够从逻辑上证明这种负面效应是最小化的。一旦行政主体不能够证明其主张设定的行政强制会产生较小负面效应时,就可以认为他没有提供设定该行政行为的充分理由。

   (五)作为行政强制设定论证过程的理由

   上述四个范畴的理由都是实质性的,如果从法律原理上讲,他们都属于实体范畴。而作为行政强制设定论证过程则与之有所不同,他们更多是行政强制设定中的程序和形式,但是这些形式对于行政强制说明理由而言同样是基本构成部分,同样是不能够缺少的。深而论之,当立法机关要求行政强制法案的起草者说明某一行政强制设定的理由时,必须对其就这一行政强制设定的论证过程进行判断。我们知道,行政系统可以通过自己的经验判断对某一行政强制的设定作出说明,在这种情况下这一行政强制既没有外在因素的支持也没有相应的论证过程,因此,是很难得出可靠结论的。行政系统还可以通过由行政系统牵头组织相关专家进行论证的基础上向立法机关说明理由,显然,此一说明理由的形式要比前一种更加可取,因为它很可能使此次说明理由的行为更加科学。第三种方式是在说明理由之前,行政系统就广泛地吸收广大公众和利害关系人的意见,甚至可以举行听证会和论辩会,通过听证会和论辩会形成设定或者不设定行政强制的依据。从行政强制法第14条的规定来看,应当说第三条路径是被肯定了的,而遗憾的是行政强制法第14条没有将听证和说明理由的具体关系作出规定,但在笔者看来行政主体在说明行政强制设定的理由之前,必须有相应的论证过程,而这个过程也应当作为立法机关审核的重点之一。

    

   四、行政强制设定说明理由的制度构型

   行政强制设定说明理由存在一个实施和实现的问题,这个实施和实现说到底是它的制度构型,当然行政强制说明理由中的理由作为说明理由的内容也是该制度不可或缺的组成部分。但在笔者看来,行政强制说明理由的制度构型直接关系到行政强制的实施问题,大体上讲行政强制说明理由从制度范畴上讲应当有三个大的原则。第一明确它是立法中的一个环节。笔者将行政强制说明理由归到行政立法的范畴之中,尽管在这个范畴中说明理由的行为是由行政主体完成的,但从总体上讲它应当是行政立法中的一个环节。作为立法环节,它要求立法机关在行政强制设定中必须控制和左右行政强制说明理由的过程,把该行为的行政性转化为立法性。如果在公众眼里行政强制设定说明理由是一个立法行为而非是一个行政行为,那么它将会产生非常好的社会效果,因为行政强制的立法控制要比行政控制有效得多。第二明确它是一个有机的行为过程。不言而喻,任何说明理由的行为都有一个行为过程,这个行为过程既存在一个行为的准备问题,也存在一个行为的实施问题,还存在一个行为对象的承受问题。就行政强制设定说明理由的行为过程而论,行政主体必须对立法机关作出善意的解释和论证,而立法机关要对行政机关的解释和论证进行判断、甄别和考量,最终作出一定的选择,其作为一个行为过程的原则是非常关键的。因为目前的行政强制法对该问题只有半个条文的规定,而他作为一个行为过程这半个条文的规定是远远不够的。进而言之,我们应该就行政强制设定说明理由建构单独的制度,而这个制度中要由若干环节作为支撑,而整个环节使它构成一个整体。第三明确它是一个独立的行为体系。行政强制设定说明理由是行政立法中的一个环节,那么是不是由此就可以得出结论说行政强制设定说明理由不是一个独立的体系呢?回答是否定的,因为行政强制设定说明理由对于行政强制立法而言具有独立的价值,具有相对封闭的系统,从这个意义上讲行政强制设定说明理由应当有相对独立的行为体系,在这个体系中若干行为方式是相互支持和相互联系的,这种相互联系性使它通过自己内在的价值保障行政强制设定的科学性和公平性。

   由上述三个原则切入,笔者试对行政强制设定说明理由的实施作出下列制度上的构建。

   之一,行政强制设定的理论准备。在某一行政法案的起草中,相关的行政系统如果有设定行政强制的立法意向就应当就所设定的行政强制进行理论上的准备,这个准备环节可以是纯粹理论性的,就是行政主体从行政执法和行政管理需要出发试对拟设定的行政强制进行设计,而这个设计在起始阶段不一定有相应的事实支撑,只要能够从理论上证明该强制存在的初步合理性即可,这一环节应当是比较重要的。之所以这样说是因为我国传统行政立法中行政主体在权利义务的设定中往往就事论事,不能够从行政法学理上提供相应的依据,有学者认为立法本身具有强烈的科学性,(23)笔者是赞同这个论点的。那么立法的科学性究竟应当怎样体现,在笔者看来,将每一次的立法行为从一开始就纳入法律理论的框架之内便是最好的选择。

   之二,行政强制设定的立项调研。我国立法机关在法律制定时的调研行为近年来是做得比较好的,同样作为行使行政立法权的行政系统在有关行政法典则的制定时有关的调研则相对较少。(24)笔者注意到行政法规制定程序条例和规章制定程序条例都对行政立法的调研作了轻描淡写的规定,也许大多数的行政管理法律文件不需要进行立项调研,因为相当一部分行政法文件对行政相对人所提供的是有利的行政行为。行政强制的设定则不能够受传统行政立法的影响,应当设立专项的调研制度,这个调研不是由立法机关完成的,而是由即将对该行政强制说明理由的行政主体完成的,这些调研应当结合上述那些立法理由而展开。

   之三,行政强制设定的专家论证。专家论证和专家咨询在行政法治实践中已经被广泛运用,但值得注意的是我们对专家论证还停留在散兵游勇的形态上,即是说,某一行政立法若受到公众质疑了才有可能进入专家论证之中,反之,某一行政法典在没有引起公众关注之前往往很难进入专家论证环节。在行政强制设定说明理由中专家论证应当作为一个必备环节,立法机关应当明确要求行政机关在说明理由时提供专家意见。

   之四,行政强制设定中利害关系人意见的征询。利害关系人制度在一些法治发达国家的行政程序法中已经有所反映。所谓利害关系人制度是指行政主体的一个行政行为或者一个行政过程若对特定的当事人产生影响,而这个影响是相对间接的,那么受到影响的当事人则是利害关系人,这些利害关系人虽然不像直接受到影响的行政相对人对行政行为有直接的主张,但他们能够以特有的方式来影响行政主体的行政行为。利害关系人制度将行政行为的影响划分成了若干不同的层次,将行政行为影响的社会公众作了层次上的区分,使不同的社会公众在行政行为面前有不同程度的诉求,其对行政法治民主化和科学化是很有意义的。但是,由于我国尚未制定出行政程序法典,因此也没有在行政法制度中确立行政利害关系人制度,我们认为可以在行政强制设定制度中尝试性地建立利害关系人制度,通过这个制度让行政主体将某一行政强制所能够影响的当事人的诉求予以征集,并使所征集的意见能够制约所设定的行政强制。

   之五,行政强制设定的对外宣示。从行政强制法的规定来看,行政强制说明理由似乎存在于立法机关和行政机关之间,似乎是一种纯粹的内部运作行为,而笔者对此有不同的认识。其实行政强制说明理由其由行政主体向立法机关说明理由只是问题的一部分,而且这一部分可能是非本质性的。进一步讲,当行政主体对立法机关就所设定的行政强制说明理由时最终必须体现在立法的实际效果上。依据我国立法法的规定,我国的每一项立法都应当是公开的,因此行政机关对立法机关说明理由的行为最终必然要反映到公众之中去,反映到社会系统之中去,与其让行政强制设定说明理由被动地反映到社会公众之中,还不如构建一种行政强制设定的宣示制度,通过这样的宣示让行政主体的说明理由行为既将立法机关作为对象也将社会公众作为对象,进而实现行政强制设定中真正意义上的公开化。

    

   注释:

   ①由于《行政强制法》第14条规定了行政强制设定中的听证会制度、论证制度等,因此,学者们在解释该条内容时,往往没有对行政强制设定说明理由作出系统解释,更谈不上用学术论文和学术著作的形式对该制度进行系统研究了。参见信春鹰主编:《中华人民共和国行政强制法释义》,北京:法律出版社,2011年,第51页。

   ②行政法案的形成是比较复杂的,这主要因为行政法渊源分布本身是极为复杂的。

   ③行政法典则往往与行政系统的行政管理领域有着密切的联系,几乎每一个行政法典尤其部门行政管理的行政法典都必然牵涉到一个或数个行政职能部门。

   ④行政强制设定中,行政强制设定的起草单位向制定机关说明理由,其行为过程存在于立法过程中。这个过程虽然与行政权的行使有关,但不能将它视为行政行为,因为整个行为过程都是受立法格局影响的,这一点必须予以强调。

   ⑤《行政强制法》只有一个条文对行政强制设定说明理由作出规定,但这个条文实质上确立了行政强制设定说明理由的法律制度。

   ⑥西方法治发达国家的行政程序法尽管在体系的设置、条文的构成等方面存在一定差异,但是,诸国的行政程序法都有一套能够支撑该法典的重要制度。如听证制度、告知制度、正当程序制度等。其中说明理由制度也是若干主要制度中的一种。

   ⑦参见《行政强制法》第18条、第35条、第36条。

⑧《中华人民共和国立法法》第8条规定:“下列事项只能制定法律:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)对非国有财产的征收;(七)民事基本制度;(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;(九)诉讼和仲裁制度;(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。(点击此处阅读下一页)

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