王青斌:论行政复议调解的正当性及制度建构

选择字号:   本文共阅读 469 次 更新时间:2014-01-13 23:11:20

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王青斌  
则违法的行政行为并不能撤销,而只能采取其他补救措施,对于需要采取的补救措施,则完全可以通过调解确定。对于合法的行政行为而言,如果违反了比例性原则,同样可以被撤回。此外,如果合法行政行为的继续存在不仅不能有利于公共利益,反而可能损害公共利益,那么也应该被撤回。由此观之,将行政复议调解的范围仅限于针对合理性存在争议的具体行政行为以及行政赔偿、补偿争议,不仅难以满足实务的需要,而且在理论层面同样是不能成立的。

   行政复议调解的范围应当涵盖具体行政行为的合法性问题,但这并非意味着行政复议调解的范围可以不受任何限制。由于行政复议与行政诉讼的同质性,“行政复议是现代法治社会中解决行政争议的方法之一,它与行政诉讼、行政赔偿同属行政救济,是行政相对人保护自身合法权益的基本法律制度之一”。[43](P415)因此,有关行政诉讼调解的有关理论在很大程度上也可适用于行政复议调解。其中域外的制度对于我们探讨行政复议的调解范围具有一定的借鉴意义。《德国行政法院法》第106条规定:“参与人为了全部或部分解决所提出的要求,可以在法院受委托的或者所请求的法官作成的笔录中,在他所能够支配的诉讼标的范围内,达成一项和解。”我国台湾地区的“行政诉讼法”第219条规定:“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者,行政法院不问诉讼程序如何,得随时试行和解。”从德国和我国台湾地区的立法中可以看出,在行政诉讼中和解的一个共同前提就是对于诉讼标的具有处分权,“所谓当事人就诉讼标的具有处分权,指当事人就诉讼标的,事实上有处分的可能,法律上有处分之权限,因此进一步对于和解标的,有权作成有拘束力之声明者而言”。[44](P1465)换言之,也就是被诉的具体行政行为属于行政主体作出的行政行为,行政主体对于该行政行为可以撤销、变更等。从德国和我国台湾地区的立法来看,行政诉讼的调解范围极广,只是将行政主体没有处分权的争议排除在外。

   在综合考虑现实需求、法学理论以及域外制度借鉴的基础上,对于我国行政复议调解的范围,笔者认为只应将“无效行政行为”排除在外。在行政法理论和实践中,对严重的、有明显瑕疵的行政违法行为,则认定其“无效”。[45](P385)简言之,对于具体行政行为的合法性问题,可以进行调解,但如果是严重的、明显违法的具体行政行为,则不应当进行调解。其中,行政主体没有处分权是具体行政行为无效的一种情形。将无效行政行为排除在行政复议调解的范围之外的原因是,一方面,无效行政行为是严重的、明显的违法行为,对于此类争议,在合法性上并没有讨论的空间,如果此类争议也可以调解,可能导致“法律的虚无”,丧失了法律的底线;另一方面,行政复议兼具监督功能,这也要求行政复议机关对于复议被申请人的无效行政行为,不应进行调解,而应当明确宣告其无效。

   (二)行政复议调解的原则

   行政复议调解的运行,应当遵循以下原则:

   1.自愿原则。自愿原则是所有调解均遵守的一项原则,行政复议调解亦不应例外。调解的本质内容是“双方合意”,因此,无论是复议调解程序的启动,还是调解的结果等均应以双方当事人自愿为前提。在行政复议过程中,只有复议申请人和被申请人均出于自愿而接受调解时,行政复议机关才能够进行调解;行政复议机关在调解过程中不能有强迫当事人的任何意思表示,只有在双方当事人均自愿接受调解方案并达成协议时,行政复议机关才能够以调解结案。

   2.不违反公共利益原则。“依法调解”是当代中国调解中的一个政治正确乃至无人质疑的说法。但如果仔细追究,这个说法在理论上有问题,从实践上看则不可能成立,真照着做,一定会出问题。[46]相较于几乎不可能被完全遵守的“依法原则”,在行政复议调解中,更应该确立的乃是“不违反公共利益原则”。在行政法律关系中,公共利益占据着比个人利益更为重要的地位,维护公共利益也是国家授权给行政主体的根本目的。因此,行政复议调解的运行,必须遵守“不违反公共利益原则”,不得以损害公共利益为前提而换来息事宁人的结果。

    

   结语

   在我国,“行政纠纷不可调解”的错误论调在过去很长一段时间内都占据着主流地位,这也直接导致了我国《行政复议法》中调解制度的阙如。“行政权不得处分”虽然是应当坚持的原理,但以其为基点并不能推导出“行政纠纷不可调解”的结论。而公众参与原则与利益衡量理论更是为行政复议调解的正当性注入了更多的正面元素,同时也为我国行政复议调解的范围扩大及复议调解原则的确立提供了理论上的支撑。我国未来修改《行政复议法》将复议调解制度纳入也应是水到渠成之事。

    

   注释:

   ①参见应松年主编:《行政法与行政诉讼法学》,法律出版社2005年版,第492页;叶必丰:《行政法学》,武汉大学出版社2003年版,第124页。如叶必丰教授指出:“行政法主体一般不得处分其权利,只有相对人能依法抛弃某些权利,行政法权利的处分是非常有限的。行政法律关系的这一特点,决定了行政纠纷的不可调解性,并区别于民事法律关系和宪法关系”。

   ②参见[德]维尔纳·弗鲁沫:《民法总则:法律行为》,柏林出版社1992年版,第142页,转引自田士永:《出卖人处分权问题研究》,《政法论坛》2003年第6期。

   ③参见《行政许可法》第69条第1款。

   ④参见Vgl. F. Ossenbühl, Die Quellen des Verwaltungsrechts in Erichsen/Martens: 9. Aufl., Allgemeins Verwaltungsrecht, 1992, p101. 转引自吴庚:《行政法之理论与实务》,中国人民大学出版社2005年版,第50页。

   ⑤2012年7月28日,由于担心日本王子纸业集团准备在当地修建的排污设施会对当时民众生活产生影响,数千名启东市民于清晨在市政府门前广场及附近道路集结示威,散发《告全市人民书》,并冲进市政府大楼,从市政府中搜出了许多名贵烟酒等物品,在警察到来之前将这些物证陈列在政府办公楼前。警察于上午9时许抵达现场,但只是维持现场秩序,并未采取以往群体性事件中发生的强制驱散等强制性措施。

   ⑥参见最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条的规定:“被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的,依法判决承担赔偿责任。”

   ⑦依照行政法领域的惯常用法,撤销的对象通常是违法的行政行为,对于合法的行政行为,通常用“撤回”。

    

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   王青斌(1977- ),男,湖北十堰人,中国政法大学法治政府研究院副教授,法学博士。

   来源:《法制与社会发展》2013年4期

  

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