王青斌:论行政复议调解的正当性及制度建构

选择字号:   本文共阅读 469 次 更新时间:2014-01-13 23:11:20

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王青斌  
而应受到一定的限制。其行政裁量除应遵守一般法律原则外,也应符合法令授权之目的,并不得逾越法定之裁量范围。[25](P246)从上述的分析中可以看出,行政主体的实体处分权是客观存在的。

   综上所述,行政主体行使实体处分权,是通过对行政行为进行变更、撤销等方式实现的,依然是运用行政权的结果,并不构成对行政权的抛弃或者转让。因而从行政权不可处分原理中不能推导出“行政主体不具有实体处分权”的结论。因此,将“行政权不可处分”原理作为“行政纠纷不能调解”的理由是不能成立的。

    

   三、行政复议调解正当性的理论证成

   对于行政复议调解的正当性,除了行政主体具有实体处分权这一立论基础之外,其他的相关理论也为行政复议调解的正当性提供了佐证。

   (一)公众参与原则

   所谓公众参与,指的是行政主体之外的个人和组织对行政过程产生影响的一系列行为的总和。[26]公众参与是现代社会更强调“合作”的必然产物。在现代社会,人与人之间、组织与组织之间及国与国之间利益上的一致和行为上的合作,已成为社会发展的主流和人类的共识,人与人之间应当成为一种合作伙伴关系成了当今社会的选择。[27](P44)同时,公众参与也是行政民主化的重要体现,“民主的最重要的原则是,当影响到他们的集体生活和利益的事态发生时,人民有权自己统治自己”。[28](P227)此外,公众参与对于规范行政权力的运行也不无裨益。在行政权力日益扩张并成为国家权力中心的现代社会,从制度上保证公众参与到行政过程中来,不仅是保护公民合法权益的重要手段,也是实现“权利制约权力”的需要。[29]正因如此,“行政机关必须改变传统的单方管制观念,而允许相对人能够参与行政任务的执行或相互合作”。[30](P68)

   公众参与的过程是行政主体与相对人的互动过程,这种互动不仅包括行政行为作出过程中的互动,还应包括行政行为作出后双方的互动,包括行政争议解决过程中的互动。互动过程中相对人的意志可能影响行政主体的意志,而行政主体的意志也可能影响相对人的意志。因此公众参与对于消除行政法律关系主体双方的分歧和冲突有着积极意义,“因为各方一旦能够参与到程序中来,就更易于接受裁判结果;尽管他们有可能不赞成判断的内容,但他们却更有可能服从他们”。[31](P32)

   行政复议调解的过程,是行政复议申请人和被申请人在复议机关的主持下达成共识的过程,这个过程正是公众参与在行政纠纷解决中的具体体现。其中,复议机关的作用在于,“组织和主持双方当事人开展协商对话,并以中立、客观和专业的立场判断双方所提事实证据的真实性、合法性和关联性,以及所提法律意见的准确性,说服、劝导双方认可、接受对方所提正确的事实证据和法律意见,从而最终达成共识”。[32]与行政复议中的调解类似公众参与也同样体现在行政复议中的和解以及行政诉讼中的和解与调解中。

   当然,公众参与理论并不能回应调解中行政主体是否可以进行实体上的妥协和让步的问题,[33]而只是为行政纠纷的调解提供了一个程序上的突破口和一个新的视角,证明了行政复议调解在程序上的正当性。换言之,公众参与理论并不能为行政复议调解提供全部的正当性,而依然需要其他理论的支持。

   (二)利益衡量理论

   利益衡量,是指国家的有关机关在法律所确认的利益之间发生冲突时,对冲突的利益进行权衡和取舍的活动。利益衡量常见于法院的审判活动中,同时也广泛存在于其他领域,包括作为准司法的行政复议领域。

   在行政法律关系中,常见的利益衡量是在公共利益与个人利益之间的衡量。行政法律关系并不是一种普通的利益关系,而是一种特定层次的公共利益与个人利益关系。[18](P119)在行政法律关系中,代表公共利益的一方是行政主体,享有个人利益的一方是相对人。法律调整行政关系的目的亦在于协调公共利益和个人利益间的关系。“法律的目的在于保障利益”[34](P47),法律保障利益的方法就是赋予主体以权利。正如奥斯汀所指出的,权利是实现利益的手段:“权利之特质在于给所有者以利益”,“授权性规范的特质在于以各种限制条件对实际利益进行划分”。[35](P302)因此,就利益与权利的关系而言,利益是权利的目的和基础。法律保障人们利益的基本方法就是将一些合理的要求在法律中得以确认,因而,权利乃是“得到社会承认并由国家加以维护的要求”。[36](P207)在权利得到法律确认的情况下,人们维护利益的基本途径就是主张和行使自己的权利。与法律赋予相对人权利是为了维护个人利益类似,法律赋予行政主体职权的根本目的乃是为了维护和促进公共利益,“在民主法治国家、社会国家和环境国家,公共行政的目的是维护和促进公共利益或者大众福祉”。[22](P323)由此观之,与个人利益相比,公共利益通常占据着更重的分量。

   法律赋予行政主体职权的目的在于维护和促进公共利益。因而,对于行政主体而言,职权行使的根本目的就是维护和促进公共利益。在行政职权的行使过程中,必须对是否有利于公共利益进行衡量和判断。“维护公益及增加人民福祉,乃最基本之国家目的,但法律甚少可能对于公益与福祉之实现,在各种行政措施之领域,提供恒久之价值判断标准或作巨细靡遗之规定,故行政机关不仅需对国家目的之实现,选择具体及直接之措施,在立法机关未提供价值判断之标准时,行政机关亦有责无旁贷之判断义务”。④在特定情况下,如果某一行政职权的运用无益于维护公共利益,那么对该职权的运用予以限制甚至暂时性的放弃行使就是十分必要的。以江苏省启东市的群体性事件⑤为例,如果依照我国的《集会游行示威法》及《治安管理处罚法》的规定,有关行政主体完全可以对部分相关人员进行处罚。但在该事件中,有关行政主体并未对参与该事件的相对人进行处罚,实际上乃是暂时放弃了相关职权的行使。这种做法,乃是符合利益衡量理论的:由于行政主体自身的行为不当乃是引起公众过激行为的起因,因此,如果为了维护“治安秩序”这一公共利益而对参与示威的群众进行处罚,很可能导致更严重的过激行为的发生,损害“社会稳定”这一更大的公共利益,“根据法治原则,解决这种利益冲突的方式是限制或放弃较小价值利益的权衡规则”[22](P326)。因此,正是为了更好地维护公共利益的需要,理应放弃采用强制驱散等强制性手段的运用。

   利益衡量理论强调行政职权的行使应有助于维护公共利益。因而,在一般情况下,公共利益优先于个人利益,这也是利益衡量的结果。体现公益优先的典型是“情况决定制度”,如根据我国台湾地区“诉愿法”第83条的规定,受理诉愿机关发现原行政处分虽属违法或不当,但其撤销或变更于公益有重大损害,经斟酌诉愿人所受损害、赔偿程度、防止方法及其他一切情事,认原行政处分之撤销或变更显与公益相违背时,得驳回其诉愿。前项情形,应于决定主文中载明原行政处分违法或不当。[25](P1277)我国最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》同样肯定了公益的优先地位。⑥与私益相比,公共利益应当优先,但这并不意味着公共利益就是唯一考量的因素或私益永远要让位于公共利益。“利益衡量的结果应当促使各种利益尽可能的最大化”。[37]这就意味着在某些特定情况下,公益也可能让位于私益,但前提是私益的价值大于公益的价值。这种利益衡量的结果在比例性原则中体现的较为明显。比例性原则,又称为相称性原则,是指行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值。[38](P83)该原则的实质就是要求行政主体在行使某项行政职权前,必须将其对行政相对人的损害与达成行政目的所可能获得的利益进行衡量,只有后者重于前者时才能行使。比例性原则表面上看保护了相对人的利益,事实上对于公共利益同样有益,原因在于,如果完全不考虑相对人的利益,不仅会造成社会财富的损失,更可能恶化行政主体与相对人的关系,从而可能对公共利益造成更大的损失。从比例性原则中我们还可以看出,依法行政原则也并非任何情况下都必须被坚持的原则,因为“相互冲突的原则必须互相衡量或平衡,有些原则比另一些原则有较大的分量”。[39](P13)

   利益衡量理论为行政主体在特定情况下作出一定的妥协和让步提供了充分的理论根据,即为了公共利益的需要,行政主体可以在特定情况下作出妥协和让位。同时也为行政主体处分“实体权利”提供了理论上的支撑。刑事和解的广泛适用也从侧面证明了在行政纠纷解决领域适用调解的正当性。“对于起诉不符合公共利益的案件,公诉机关可以通过不予起诉来体现对被追诉人的宽宥,或者以不起诉为代价来换取被追诉人的合作或妥协;被追诉人则以向公诉机关承诺履行一定的义务为代价来换取不起诉的法律后果”。[40]如果说检察官能够与严重的罪犯做交易,那么为什么警官(或法官)却不能和轻微违法者谈判呢?[41]

   综上所述,行政职权是实现公共利益的手段,公共利益才是目标。而实践证明,行政复议调解有助于化解矛盾,避免行政纠纷的进一步发展和升级,从而可以避免行政主体在解决行政纠纷方面投入更多的财力和人力,换言之,调解手段可能会更有利于公共利益的维护。《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》也明确指出,应更多采用调解方法,综合运用各种方法,将矛盾化解在基层。因此,行政复议调解因有助于维护和促进公共利益而使其存在具有了更多的正当性。

    

   四、行政复议调解的制度构建

   在肯定了行政复议调解的正当性之后,尚需要构建合理的行政复议调解制度,以使其充分发挥效用。行政复议调解制度的构建,主要围绕着两个方面的问题展开,即“什么争议可以调解”以及“复议调解应根据哪些原则进行”。

   (一)行政复议调解的范围

   行政复议调解的范围,是构建行政复议调解制度首先需要解决的问题。行政复议调解范围的大小,直接决定了行政复议调解能在多大范围内发挥作用。囿于理论上的限制,我国的《行政复议法实施条例》对行政复议调解的适用范围仅限于两种情形:一是针对行使自由裁量权的具体行政行为,二是当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。这两类行为之所以能够被纳入调解范围,原因在于现在的主流观点认为这两种情形下均不涉及合法性问题,行政主体对这两种行为具有一定的裁量空间。

从我国的实际出发,扩大行政复议调解的适用范围乃是必然趋势,一是实践的需要。“复议案件类型众多,如严格限制调解适用范围,将导致实践中大量的行政复议案件无法适用调解,行政复议制度会成为一种作用不大的摆设”。[42](P78)二是扩大行政复议调解适用范围在理论上并不存在障碍。我国当前的行政复议调解范围仅限于针对行使自由裁量权的具体行政行为,即主要针对合理性存在争议的具体行政行为,而不包括合法性也存在争议的具体行政行为。但事实上,行政主体与相对人就行政行为的合法性问题,并非不存在讨论的空间。前文中对行政复议调解正当性的论述中也阐述了具体行政行为的合法性亦可调解的理由。一方面,根据公共参与原则,在行政复议申请人充分参与案件的情况下,行政复议被申请人完全可能接受申请人的观点,从而改变自己在事实认定甚至法律适用方面的看法,进而改变之前对具体行政行为是否合法的判断;另一方面,根据利益衡量理论,行政行为的作出、改变等均应符合公共利益的需要,只要不违反公共利益,行政行为无论是否合法,其存废以及变更等问题都具备一定的讨论空间。违法的行政行为未必就不可保留,而合法的行为未必就不能撤回⑦。对于违法行政行为而言,如果仅仅是程序违法,完全可以在取得行政复议申请人谅解的情况下继续保留。如果撤销违法行政行为会严重损害公共利益,(点击此处阅读下一页)

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