王玉珏:受贿罪司法认定的轨迹与趋势

选择字号:   本文共阅读 438 次 更新时间:2013-12-31 23:23:43

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王玉珏  
行贿方与受贿方以明显低于市场价格签订商品房买卖合同的,应属受贿行为。如果双方以正常的市场价格签订房屋买卖合同,但买方只支付部分房价款的,差额部分是否属于贿赂?对此,笔者认为,应当结合个案的实际情况具体认定。如果买方没有继续支付余款的行为,卖方也无要求对方继续履行合同义务的行为(双方彼此心照不宣),即使房屋尚未验收,但买卖双方主要买卖义务已经履行完毕的,应认定为受贿,[10]差额部分属于受贿数额。

   因此,对于贿赂对象的认定及数额计算,司法机关应当以“权钱交易”这一本质作为判断标准,严格贯彻重实际支配,轻形式考量的精神,坚持实质审查要求。

    

   三、受贿罪罪数形态之梳理—以数罪并罚为常态,以从一重处为例外

   行为人在构成受贿罪的同时又触犯了刑法规定的其他罪名,此种情形应当适用数罪并罚还是择一重论处?刑法理论上主要有法条竞合、想象竞合、牵连犯、实质数罪论等观点。《刑事审判参考》中受贿案例中涉及罪数形态的有5例,亦采用了不同观点:第110号案例对行为人以受贿罪与帮助伪造证据罪数罪并罚;[11]第257号案例则认为税务机关工作人员利用职务之便索取他人“赞助费”不征应征税款的情形,成立牵连犯,应采取“择一重罪从重处罚”的原则;[12]第385号案例认为因挪用公款而构成其他犯罪的,理论上属于牵连犯,一般应从一重罪从重处罚,但法律和司法解释明确规定实行数罪并罚的除外。因司法解释对此作了明确规定,挪用公款索取、收受贿赂应当适用数罪并罚;[13]第805号案例则认为挪用公款立法解释中的“挪用公款归个人使用”情形不适用挪用公款和受贿罪并罚的规定。[14]

   从刑事立法角度看,行为人构成受贿罪,同时又触犯了刑法规定的其他罪名,以往基本按数罪并罚原则处理。如1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第5条第2款规定:“因受贿而进行违法犯罪活动构成其他罪的,依照数罪并罚的规定处罚”。1997年《刑法》增加了对徇私枉法、民事、行政枉法裁判罪的特别规定:“司法工作人员贪赃枉法,有前两款行为的,同时构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”[15]

   此后颁布的一系列司法解释则都采用了数罪并罚的观点。如最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定:“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”2001年最高人民法院刑一庭审判长会议达成以下意见:受贿兼有徇私舞弊减刑、假释的,同时符合两个罪的构成,应当认定为两罪,数罪并罚。[16]该意见虽不是司法解释,但在司法实践中对于同类案件的审理有着实质性指导意义。2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合印发《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》,其中的第16条规定:“海关工作人员收受贿赂又放纵走私的,应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。”2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第3条规定:“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂,同时构成受贿罪的,除法律另有规定外,以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”

   笔者认为,行为人构成受贿罪,同时又触犯了刑法规定的其他罪名的情形属于实质数罪,当以适用数罪并罚为原则,从一重(从重)论处为例外。以受贿型渎职案件为例,第一,受贿罪与渎职罪是两类罪质不同的犯罪类型。有观点认为,受贿且渎职行为具有“构成要件性行为单数”的法理属性,只能被评价为在一个犯罪行为体系下符合一个犯罪构成。[17]也就是说,受贿型渎职要么认定为受贿犯罪,要么认定为渎职犯罪。但是受贿犯罪与渎职犯罪的法益是具有不同含义的社会利益,两者无法兼容、包含。受贿犯罪侵犯的是职务行为的不可收买性,其行为本质特征为权钱交易,而渎职犯罪则侵害了国家机关工作人员职务行为的规范性及其所保障的现实利益,且绝大多数以发生“重大损失”为要件。两者虽在一定程度上有所关联,但各罪打击的重点并不相同。渎职行为亦无法被“谋利”行为所涵盖,更不应丧失其独立存在的意义和价值。

   第二,有观点认为,受贿且渎职行为作为一个整体的犯罪流程,实际上可以内化为利用职务便利行为、为他人谋利的渎职行为、收受财物行为等多个部分行为,符合一个犯罪构成,应认定为一罪。[18]笔者认为,从具体的客观行为来看,索贿型受贿不要求行为人为他人谋取利益,只要行为人利用职权索贿就构成受贿罪。被动收受贿赂情形下虽有“为他人谋取利益”的要求,但该要件是为了限缩受贿罪的成立范围,其本身并非该罪的打击重点。换言之,刑法处罚利用职权为他人谋取利益的被动收受贿赂行为,不包括未利用职权为他人谋取利益的收受行为。至于谋取的利益本身是合法还是非法,不是本罪考察的重点。那么,谋取利益行为的非法性乃至构成犯罪也不是本罪所能涵盖的。

   同样,渎职犯罪也不以“为他人谋取利益”为要件。即便在徇私舞弊型渎职案件中,徇私也只是表明了舞弊行为的原由。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第4条将“徇私”解释为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益,实施滥用职权、玩忽职守行为,构成犯罪的,依照《刑法》第397条第1款的规定定罪处罚。该规定一方面明确了“徇私”不包括为了本单位利益,另一方面也解释了“徇”的含义—“为了”、“趋从”,而不包括谋求、获取。本罪的处罚重点是未规范履行国家机关工作人员的职务,导致国家利益及其他合法利益遭受重大损失的行为。可见,非法获取私利行为也不能被渎职犯罪所评价。

   因此,受贿罪与渎职犯罪属于实质数罪。那么,两者是否成立牵连犯?所谓牵连犯是指犯罪人以实施某一犯罪为目的,而其犯罪方法或结果行为触犯其他罪名的情形。笔者认为受贿罪与同时构成的其他犯罪不属于牵连犯,应当适用数罪并罚。

   第一,数个独立犯罪行为之间是否具备牵连关系,应从主客观两方面进行分析。在主观方面应以“一个犯罪目的”为标准,正是因为有了这个犯罪目的,行为人主观上才有牵连的意图。在客观方面,应以“犯罪构成要件”作为认定标准,也就是说只有行为人的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中,才能作为认定牵连犯客观因素的标准。[19]例如,为了受贿实施滥用职权的行为,行为人在主观上有收受贿赂的目的,客观上实施了“通常”意义上的手段行为(滥用职权)和目的行为(受贿)。由于滥用职权致使国家利益等遭受重大损失的行为在客观上无法被受贿罪所评价,不能包含在受贿罪的客观要件中,故不成立牵连关系。这一点在其他犯罪中也能够得到印证,如挪用公款罪,从该罪的客观行为看,行为人实施“挪”后必然有“用”的行为,这种“用”既包括合法、营利性用途,也包括非法用途。当行为人将所挪款项用于犯罪活动时,能否将该犯罪行为一并由挪用公款罪评价?答案无疑是否定的,挪用公款罪只能处罚“挪”的行为,无法涵括其他的犯罪行为(用),只能适用数罪并罚。

   第二,从罪刑均衡角度考察,对受贿罪和他罪适用数罪并罚是妥当的。司法实践中,行为人受贿后为他人谋取利益又触犯其他罪名的情形较多,如国家工作人员受贿后不征应征税款、银行工作人员受贿后违法发放贷款、受贿后挪用公款等。如果适用从一重处断原则,会造成受贿罪基本吸收其他犯罪的情形。司法实践中查处的受贿案件基本上是5万元为起点,法定刑档次为5年以上有期徒刑,受贿10万元以上的法定刑为10年以上有期徒刑。情节严重的渎职罪法定刑通常为3年以下有期徒刑,情节特别严重的法定刑通常为3年至5年有期徒刑,至多为5年以上10年以下有期徒刑,明显低于受贿罪。例如,行为人受贿9万元后徇私舞弊不征企业应缴税款,给国家造成特别重大的损失,如按照择一重论处的原则,无法在受贿量刑幅度内体现对渎职行为的否定性评价,进而会使渎职罪等其他犯罪丧失独立性的评价,与罪刑均衡原则相悖。

    

   王玉珏,单位为华东政法大学。

    

   【注释】

   [1]以上数据是截至2012年第5辑所有涉及到受贿罪的案例。其中有些案例虽涉及到受贿罪,但讨论的主要问题并非本罪的认定标准或法律适用,如第607号案例汪某某受贿案,讨论没有利用查禁犯罪职责获取的线索可否构成立功;第695号案例王某某贪污、受贿案,主要讨论余罪自首的证据要求与证据审查等,这些案例不计入后面涉受贿罪具体认定的范围。其实在一些不涉及受贿罪的案例中也可能谈到国家工作人员等要件的认定,为保证统计标准的统一性,此类案例也未计算入内。

   [2]“关系密切人”是《中华人民共和国刑法修正案(七)》中利用影响力受贿罪里的概念。此虽非受贿共同犯罪的情形,但由于是弥补受贿共同犯罪中的空白而设,因此关系密切人的内容在此节讨论,而未放在主体部分。

   [3]参见刘为波:《< 关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见>之解读》,《人民法院报》2007年7月17日第6版。

   [4]参见《第585号蒋勇、唐薇受贿案:如何认定国家工作人员与特定关系人共同受贿行为?》,载《刑事审判参考》(第68辑),法律出版社2009年版。

   [5]参见《第584号周晓华受贿案:特定关系人在受贿案件中的认定》,载《刑事审判参考》(第68辑),法律出版社2009年版。

   [6]参见李怀胜:《非国家工作人员受贿犯罪的刑事政策之省思》,《中国刑事法杂志》2013年第1期。

   [7]参见《专家:利用影响力受贿罪只适用非国家工作人员》,http://news.qq.com/a/20091016/000870.htm,2013年8月1日访问。

   [8]参见《第754号陆某受贿案:国家工作人员通过其情人职务上的行为收受贿赂,为他人谋取不正当利益的行为如何定性?》,载《刑事审判参考》(第84辑),法律出版社2012年版。

   [9]参见《第470号马平、沈建萍受贿案:以房产交易形式收受贿赂的犯罪数额的认定》,载《刑事审判参考》(第59辑),法律出版社2007年版。

   [10]参见《第562号梁晓琦受贿案:收受无具体金额的会员卡,未出资而委托他人购买股票获利是否认定为受贿?》,载《刑事审判参考》(第68辑),法律出版社2009年版。

   [11]参见《第110号王海峰受贿、伪造证据案:受国有公司委派担任非国有公司诉讼代理人过程中收受他人财物能够构成受贿罪?》,载《刑事审判参考》(第14辑),法律出版社2001年版。

   [12]参见《第257号蒙某受贿案:税务机关工作人员利用职务之便索取他人“赞助费”不征应征税款的行为如何定性?》,载《刑事审判参考》(第33辑),法律出版社2003年版。

   [13]参见《第385号鞠胤文挪用公款、受贿案:因挪用公款索取、收受贿赂或者行贿构成犯罪,数罪并罚?》,载《刑事审$11参考》(第48辑),法律出版社2006年版。

   [14]参见《第805号姚太文贪污、受贿案》,载《刑事审判参考》(第87辑),法律出版社2012年版。

   [15]《中华人民共和国刑法修正案(四)》对该条规定作出修改,改为“司法工作人员收受贿赂,有前三款行为的,同时构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”

   [16]参见《关于受贿人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》,载《刑事审判参考》(第3辑),法律出版社2001年版。

   [17]参见谢杰:《受贿且渎职行为的罪数形态与处断标准》,《贵州警官职业学院学报》2010年第6期。

   [18]同前注[17],谢杰文。

   [19]参见刘宪权:《我国刑法理论上的牵连犯问题研究》,《政法论坛》2001年第1期。

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文章来源:《法学》2013年第10期

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