许章润:法律正义的中国语境——一种关于正义的程序主义法权进路(下)

选择字号:   本文共阅读 1989 次 更新时间:2013-12-05 11:35:43

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许章润 (进入专栏)  

  

   第五节法的目的、国家目的与人生终极意义

  

   法的目的

   本质而言,对于制定法的目的性建构依然是一种法律理性的运思,旨在于价值层面导约实在之法及其程序安排忠诚于自己的立法者,服务于立法者所拟定的实用功利或者价值指向。此处的关键在于,在新的社会-历史情境中对于法的目的或者某一项具体立法旨意的复原,藉由上达国家目的乃至于人生终极意义,同时并藉由“人生终极意义”这一个体主义的公民理想和民族理想的混合实体来导引法律与国家,而为正义的厘定建构不可逃避的意义语境,其结果是将法律理性的运思经由历史过程推展至价值层面,从而服务于价值追寻这一主体目的性行为,解决的不外乎还是何为公平正义这一不可回避的问题。此时此刻,距离立法的颁行也许早已经年累月,阐说者基于当下的种种考虑,并囿于当下的种种条件,对于同一立法目的的解释却得出了不同结论,甚至是大相径庭的结论,概属常态。由此说明,立基于正义追求而诉诸法的目的的主体活动,经由对于立法的解释而向个案适用的过渡,总是一种情境正义,可能不仅不是对于立法的普适正义的背叛,相反,恰恰是将它现实化的努力。

   之所以使用“目的性建构”这一修辞,而非“发现”目的或者“寻找”目的之类的表述,就在于笔者承认并且乐于宣谕,任何对于法的目的或者法律的立法旨意的“复原”,其实均为或者同时必然是一种“建构”,即解释者认为其具有或者应当具有的终极性追求。正如任何对于人生意义的“找寻”,本质上是在“赋予”人生以意义,而将自然现象转变为价值实在。人生本无意义,所谓人生的意义,都是为了使得人生具有意义而拟制的价值。从而,“复原”某种目的,亦即行为者希望并追求某种实质性结果的主体价值活动。

   尤有甚者,进行此种建构的方案可能还是复数的,建构的结果当然也是复数。而就具体个案而言,德沃金意义上的“唯一正确答案”恰恰必然是复数们博弈后的幸存者。也就因此,追求衡平结果的主体意志,寻绎正义的目的性指向本身,使得我们可以将法的目的、国家目的和人生终极意义连缀一体,以此“目的性建构”来建构特定正义的具体衡平机制,追求特定价值的现实化途径。

   具体而言,对于特定法权安排的分配正义和特定个案的校正正义的考问,关于交换正义和结果正义的正当性的追寻,在穷尽了“常识”、历史和道德之维的一切解说力,而后者依然不敷需要之际,诉诸法的目的性建构乃是法律理性的自我必然性。我们知道,正如“国家的目的在谋公民的幸福”,[1]一切法的目的,也是一切法的最高价值,无论东西,不外乎公平正义,所以吴经熊先生才会慨言,“法律的最高理想是正义”。[2]在此,无论是“常识”、历史还是道德解说,致思的向度不同,寻绎的途径有别,而均不外乎致力于达成“正义”这一法律的“最高理想”与“最终目的”。也正因如此,“正义”成为考问具体的法权安排和个案判决的最终价值准绳。只是在具体个案中,当“何谓正义?”、“如何才算是公平?”等等成为问题之际,“常识”这类因素才会凸出,构成正义解说的基本要素,考问着前述“唯一正确答案”的正当性。而之所以援引“常识”、历史和道德之维,正是为了将正义置诸具体语境,修筑起一条通达法的最高理想的天梯。换言之,如果“常识”违背正义,历史考量和道德衡估不义,则同样需予重新修正。

   此种以法的“最高理想”和“最终目的”为凭,以达成具体个案正义的进路,不等于但却以对于具体条款的立法旨意的澄清为前提,毋宁,它们构成了并且具体说明了个案的正义。例如,就《德国民法典》第833条规定的“动物占有人”,

   1905年的一份德国判决指出,当马匹所有权人将马匹暂时无偿地交付他人使用,于该时期中,不再为“动物占有人”,因为立法者课予动物占有人较重责任的理由,于借用期内在贷与人身上并不存在。换言之,立法之所以确定动物占有人必须对于动物造成的损害负责,乃是因为他责为“业主”,为自己的利益,使他人置身于动物所生的危险之中,也因为在此期间只有他由动物获利。既然凡此条件均不存在,当然不负责任。否则,难言公平。此种个案正义的获得,如卡尔•拉伦茨所说,即为一种法律目的解释,也就是“最高理想”和“最终目的”在具体个案中的演绎与衍义。[3]

   而且,此处措言“法的最高理想”,其“法”即包括实然和应然两层意义在内。正如天国是人世的乌托邦,人世是神世的殖民地,而无时无刻不在向往着这一乌托邦,并且以梦境鞭策现实,励其提撕向上,就法的实然和应然而言,对于前者,目的性建构旨在自超验之维省视法的品性,对实在之法提出必须作出回应的价值要求,迫使实在之法及其程序理性兑现正义承诺;对于后者,它构成了超验之维的向度之一,同时也就是在赋予应然之法以固有秉性,而以理想图景提醒实在之法,防范实在之法,鞭策实在之法。而且,总体来看,这一关于法的目的性建构是而且通常总是在应然的意义上立论的。问题在于,现实生活中,出于不同的动机,即便是悖逆正义的法权安排也多半是以正义的名头进行的。当事者虚假或者真诚地相信,自己的行为是对于法的正义价值的现实化努力,或者,明知其言其行与正义南辕北辙,却仍然以正义行头招摇撞骗。正是在此,也仅仅在此,进而考究国家目的成为必要的救济途径。

  

   国家目的

   如果我们承认国家目的直接间接地决定着实在之法的意图,甚至影响到具体裁判的取向的话,那么,对于上述也许出自真诚,但更多可能是基于虚伪动机而假正义之名却悖逆正义的法权安排,诉诸国家目的,包括经由深究国家的德性及其伦理功能,而纠正其对于法的目的的偏离,虽然不免是一种诉诸权威而造成可欲的价值后果的曲折路径,但却可能是一条有效的途径。倘若黑格尔所言不虚,“国家的目的就是普遍的利益本身,而这种普遍利益又包含着特殊的利益,它是特殊利益的实体”,[4]那么,经由每一个案,将人人均当获得“平等的关切和尊重”这一普遍利益予以具体化的特殊过程,即为对于法的目的和国家目的的双重遵守,也是对于法的功用和国家利益的双重实现,而助力于形成民族国家时空内人类共同生活的合法形式。

   之所以抬出“国家目的”这一大词,就在于现实的立法和司法实践的不公不义层出不穷,而无论是常识理性、历史理性还是道德理性都无法进行有效抵抗,法的目的性建构可能也不足以铺设一条通达公平正义之康庄大道,此时此刻,以具体立法或者裁判违忤国家目的为凭,虽非必然有效,但却深具正当性,也是不法之法和非法之判难以正面抗衡的。由此,它将国家目的的目的性建构,对于经由宪法宣谕与政治纲领的明示所展现的国家目的的揭示,变成了立法或者司法过程中的一个参量,后者由此成为对于政治正义的宣讲。一句“人民的利益高于一切”,或者,所谓“权为民所用,利为民所谋,情为民所系”式的“新三民主义”,虽属政治宣谕,但是,既经宣谕,就无人得敢公然挑战,而为经由揭示国家目的来建构通达公平正义之路,提供了正当性论据。不管是“真戏真唱”,还是“假戏真唱”,一旦唱起来了,“摆在桌面上”,常态之下,总是具有正当性的,从而,有助于“公平”的实现。

   一个明显的例子是,当今中国,人们之所以批评凭借公权力施行强制拆迁的非道义性,指斥其非法,就在于它以“越位”的形式展现出国家对于自身目的的背叛,而破坏了这一“共同生活的合法形式”,正像如此作为的法理依据,譬如“全体人民的长远利益”这一正当性饰口,恰恰是对于国家是表现为“特殊利益的实体”的普遍利益本身,并以此作为自己的精神终点这一根本属性的公然颠倒。进而言之,以更高的利益或者价值来冲抵当下的法律规定或者道义诉求,从而将实在法的规定暂时悬置——不是这些规定不对,恰恰相反,它们均为有效合理的,而是因为它们是低位阶的,因而需要服从自然之法,凡此种种,都是对于法律问题的道德困境的暂时性政治解决,而以自我遭受的法律否定为代价来成全法律与道义。柏拉图如此,从反德雷弗斯派(anti-Dreyfusards)到奥利弗•诺思(Oliver

   North),亦均如此,属于齐泽克所谓的以放弃抽象的道德为代价,“完成对于道德的政治性悬置”。[5]但是,此于“民”可以,但若公共权力以此进场,则恰属一种“掠夺”,对于资源和道义的双重掠夺。

   同时,它也说明,对于国家目的及其各种派生命题的理论辨析,从来都不是无的放矢。由此,无论是立法过程还是法庭辩论,引用宪法和一切政治立法,自属合理合法,惟恐其少,不惮其繁。毕竟,一切法的目的和国家目的,都是围绕着公民福祉而来的价值指向,服务于当下人生的终极意义,是任何“政治性悬置”所无法抹煞的。

  

   人生的终极意义

   “自由和幸福”作为人生的终极意义,导源于人类对于自身生存境况的深切同情。作为对于人性的主体性界定,自由是幸福的前提并构成幸福的要素,幸福则一定指向自由状态,并且客观上要求善和快乐的最大可能通约。任何法权安排和个案正义不可能排除自由和幸福要素而获得正当性论证,正如一切社会公正必然为善,并且竭力致善。否则,既难言社会公义,也谈不上什么幸福。

   在此,如果说正是全体公民的自由和幸福构成了普遍利益本身,亦即国家目的的内涵,那么,国家目的必须符合生活的终极意义,必须有助于促进人生终极意义的实现,乃是国家本身的德性和伦理功能的自然必然性,也是国家作为公民的政治联合体和法律共同体的合法性所在。它排除了将共同体成员当作试验国家目的的工具的一切饰口,相反,国家目的倒是促成人生终极意义的价值过渡,正如法的目的或者一切法律的立法旨意同样指向这一终点。而这便是善,也就是公正。它更是反对一切盗用国家名义而行政府政策之实的行径,因为它们都是不仅在剥夺快乐,从而妨碍自由,而且也在侵蚀善,甚至在做恶,从而架空了幸福。也正因为此,诸如上文所谓的“全体人民的长远利益”这一正当性饰口,面对个体性情境的“自由和幸福”,遂不攻自破。

   的确,人生的终极意义常常只能换形为有关自我的终极价值的理解,也就因此,对于“自由和幸福”的理解必定是多元的,一如其实现途径应当尽量拓展。政制和法制的效能,政治与法治的德性,就在于为此提供自由思考与尽量实现的可能性,以对于基本秩序的维系建构凡此多元理解及其实践和平共处的政治框架与法制条件。如果说这就是政治自由主义,一种谦抑的国家权能观念,那么,“多元理解及其实践的和平共处”就是分享着的公共空间这一观念本身,决定了任何剥夺多元理解及其实践的行径,哪怕是以“全体人民的长远利益”为名,也是反道义的,反自然之法的,从而,反人性的。毕竟,“自由而平等的个人在公平的条件之下进行社会合作”,以“追求理想的人生”,决定了无人得以规定何种人生得为“理想的”,正像无人得全权决定什么才是“自由和幸福”。而凡此有关最终价值的罗尔斯式理解与德沃金式理解的连贯,兼顾规范伦理与德性伦理,重建政治自由主义与伦理自由主义的统一,其所完成的毋宁是一种关于个人权益的法权阐释,不仅基于公共讨论,而且可能促成有关“人类共同生活的合法形式”的基本共识。而所谓的公平,一种法律正义,并非一直是,但却常常立基于共识,并且本身就是一种理性共识。

  

   第六节理性共识

  

   经由商谈达成共识

基于上述讨论可知,无论是指归“常识”、历史和道德,还是诉诸法与国家的目的性建构,抑或深究人生的终极意义,建构关于“终极意义”的价值拟制,(点击此处阅读下一页)

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