张绍谦:我国职务犯罪刑事政策的新思考

选择字号:   本文共阅读 673 次 更新时间:2013-11-08 23:30:17

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张绍谦  
才既能使其本人及时止步,避免深陷,也能对他人起到及时警示的作用,从而达到保护干部队伍的效果。

   第五,为重塑我国道德信仰体系。当前我国社会整体道德信仰体系的崩溃已酿成众多严重的社会问题,重塑这一体系的需要已经迫在眉睫。而重塑官员道德和形象则是完成这一任务的前提。这已经不能指望单纯的说教来解决,必须进行外部的强制输入。只有强化外在法律的规制,对违规者给予严厉的惩罚,让试法者尝到的不是甜头,而是沉重的痛苦和利益损失,这才能重塑法律在他们心目中的威严,也才能对潜在的腐败者起到警示作用。通过法律强制力,将公务人员的行为准则强行注入每个公务人员的行为方式之中,使其养成遵守规则的习惯,享受遵守规则的利益,从而慢慢将外部规则内化到自己的主观需要体系中,。成为自身主观需求的一部分,最终实现重塑官场道德和官员规范意识的目的,然后引领全社会重新确立健康的道德信仰体系。

   第六,为了维护我国政权的长期稳定和中华民族千秋基业。从根本上看,职务犯罪是瓦解执政党执政基础和国家政权社会根基的反动力量,职务犯罪泛滥,孕育着引发生亡党亡国的危险。历史和现实教训都表明,因吏治腐败而导致政权丧失,甚至丧权辱国的教训不在少数。对此,习近平总书记在十八届中共中央政治局第一次集体学习时讲话时郑重地提出警示:“大量事实告诉我们,腐败问题越演越烈,最终必然会亡党亡国!我们要警醒啊!”[15]

   无论是理论的分析,还是实际的论证都表示一个基本道理,我们不应对职务犯罪采取宽容态度,要想真正遏止职务犯罪蔓延势头,就应当明确地宣示,当前我国职务犯罪的刑事政策就是要、“从严惩处”。[16]所谓从严惩处职务犯罪,就是充分认识职务犯罪对国家、社会和人民利益的严重危害程度,从维护国家长治久安的高度看待同职务犯罪作斗争的现实意义,从刑事立法、刑事司法和刑事执法等方面采取一系列措施,准确、及时、严厉的惩治职务犯罪,以迅速有效遏制职务犯罪的蔓延势头,并逐渐将其控制在最低限度的范围内。

   对职务犯罪实行从严惩处的刑事政策,与我国现在实行的宽严相济基本刑事政策并不矛盾,两者是基本政策与具体政策的关系。“宽严相济”本身就包含当严则严的内容,职务犯罪危害如此严重,对之理应“当严则严”。

   最高人民检察院在《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》明确要求:“依法严肃查处贪污贿赂、渎职侵权等国家工作人员职务犯罪。加大对职务犯罪的查处力度,提高侦破率,降低漏网率,有效遏制、震慑职务犯罪。”

   最高人民法院在《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中也明确指出:“对于国家工作人员贪污贿赂、滥用职权、失职渎职的严重犯罪……要依法从严惩处。”由此可见,即使在我国高层司法机关看来,职务犯罪也属于从严惩处的对象,只可惜这一要求在实践中往往被忽视了。

   因此,我们不能以实行宽严相济基本刑事政策为由而否定对职务犯罪采取从严惩处的具体刑事政策。当然,对此类犯罪整体从严,并不意味着对所有案件一律重判,具体个案具有从宽处理情节时仍可从宽处理。

    

   三、从严编织惩治职务犯罪的刑事法网

   实行从严惩处职务犯罪的刑事政策,首先需要从立法加大惩罚力度。具体而言,可以在以下方面重点修改刑法。

   (一)对腐败性职务犯罪采取“零容忍”的处罚态度

   在犯罪学上,有种“零容忍”理念,其理论基础是“破窗理论”。如果有人打坏了一个建筑物的窗户玻璃,而这扇窗户又得不到及时的维修,别人就可能受到某些暗示性的纵容去打烂更多的窗户玻璃。久而久之,这些破窗户就给人造成一种无序的感觉。结果在这种公众麻木不仁的氛围中,犯罪就会滋生、猖獗。对付“破窗”现象,最有效的策略就是实施“零容忍”,在违法违规行为出现苗头的时候,将其扼杀在萌芽状态,真正做到防微杜渐。习近平总书记在中纪委二次全会上要求,反腐败要坚持“老虎”、“苍蝇”一起打,有腐必反、有贪必肃,采取的就是“零容忍”态度,这是根除腐败犯罪的重要策略。

   综观世界各法治国家,无不对腐败行为采取严惩态度。为遏制腐败,香港廉政公署成立不久就提出了腐败“零容忍”政策,在制度设计时对任何轻微的腐败行为均不予容忍,并在实践中严格执行。香港查处的受贿案涉案金额最少的只有10元钱。零容忍对腐败分子产生了巨大威慑作用,用较短时间就遏制了腐败。在新加坡,公职人员哪怕接受一听咖啡、一盒香烟、吃一顿饭都被视为违法,都要受到惩罚。在芬兰,公务员接受金钱、珠宝、家电、低息贷款、公费旅行均被视为受贿,甚至接受荣誉头衔和有关部门的推荐也不例外。美国的《行政部门雇员道德行为准则》规定:每次从一种渠道雇员可以接受主动提供的、总的市场价值不超过20美金的礼品,同时依照本款,从任何个人处获得的单项礼品的总的市场价值在每个公历年度不超过50美金。超出限制,就会成为犯罪。在德国,任何官员收礼不得超15欧元。柏林有官员因为收下50欧元化妆品券被以受贿罪罚5400欧元;因滥用公款1万欧元,巴州官员被判刑并取消退休金。[17]

   据了解,我国反腐败立法已经上纳入国家近期立法计划。[18]为此,建议对我国刑法相关内容作如下修改。

   1.对贪污、受贿犯罪保留死刑,并且明确规定死刑、无期徒刑的具体适用标准,限制法院过大的量刑自由裁量权。虽然取消死刑是世界刑法的发展大势,对非暴力犯罪取消死刑也为我国刑法界不少学者所主张,但在我国刑法目前还没有对非暴力犯罪全面取消死刑的情况下,对于严重的贪污受贿犯罪,也就没有单独取消死刑的理由。同时,现行刑法对于这两种犯罪适用死刑、无期徒刑的标准规定过于含糊,司法机关自由裁量权极大,在普遍宽容的气氛下,很少对此类犯罪分子判处死刑或无期徒刑。又由于我国有期徒刑最高只有十五年徒刑,司法实践对于同种数罪又不实行并罚,结果导致只要职务犯罪者只犯了一种贪污或受贿罪,无论累计数额多大,只要不对其适用死刑、无期徒刑,最终只能对其适用有期徒刑,罪刑明显不相适应。所以,有必要在立法上明确规定必须判处死刑、无期徒刑的具体标准,主要适用于数额特别巨大,或者贪赃枉法,造成严重危害结果的案件,限制法院的自由裁量权。同时,在修法条件成熟的情况下,提高有期徒刑的上限,缓解无期徒刑与15年有期徒刑之间差距过大的法律紧张关系。

   2.对贪污、受贿罪适用特殊的刑罚制度。鉴于贪污受贿犯罪的特殊危害性,在刑法上应与严重危害国家安全、恐怖活动、黑社会性质组织等犯罪同等对待,建议将这两种犯罪纳入特殊累犯成立范围,危害严重的也可适用限制减刑和禁止假释制度。

   3.降低贪污、贿赂犯罪的入罪标准。只要实施贪污、贿赂行为的,无论数额多少,都应以犯罪论处。现在我国立法对这两类犯罪的定罪都有数额要求,而且标准明显高于普通侵财型犯罪,这种仅对贪官网开一面的立法毫无正当性可言,也是导致官场腐败泛滥的重要原因。刑法应当贪污受贿实行“零容忍”,只要性质确定,一律以罪论处。建议对这两种犯罪不要规定数额标准,凡实施这些行为者,一律依刑法论处。当然,与之相应,可以区别贿赂与礼尚往来,并在法定刑的设置上配之更多的刑罚种类,增加管制,罚金以及单处剥夺政治权利的刑罚,以更好适应轻重不同犯罪的处罚需要。

   4.修改贿赂犯罪的构成要件。第一,取消贿赂犯罪中相关“为他人谋取利益”、“为他人谋取不正当利益”、“为了谋取不正当利益”的限制。其实,贿赂犯罪的本质是权利交易,因此,只要行受贿双方都是冲着以利换权的目的交付了利益,贿赂性质就已具备,与谋了什么利益,是否谋取到利益并无关系。立法加上这些要件,不但与理不通,而且徒增司法机关诉讼负担,也会为一些罪犯开脱责任的借口。第二,不再将贿赂限制为“财物”,按照国际反贪惩腐的惯例,将贿赂犯罪的对象规定为“不正当利益”,以便将那些不以财物,而以其他非法利益作为权利交换内容的贿赂行为纳入到刑法规制的范畴。例如,性贿赂、贿赂性招待、互为对方谋取非财产性利益的贿赂等。

   (二)在立法上加大对渎职侵权职务犯罪的惩罚力度

   1.修改《刑法》第397条中有关滥用职权罪的规定。第一,将本罪与玩忽职守罪分列规定,使本罪明确具有故意犯罪的性质。第二,取消本罪构成“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果要件,将本罪规定为“情节犯”,甚至“行为犯”。渎职犯罪的危害性并不仅通过危害结果来反映,正如一名基层检察长所说,“渎职罪的认定要依据损害结果的程度来定,造成损失在30万元以上才能立案,可是环境污染的危害往往是难以直接用金钱来衡量的”。[19]第三,根据行为危害程度,规定不同幅度的“结果加重犯”和“情节加重犯”,将本罪的最高刑提高到无期徒刑,改变本罪成为目前司法中一个不痛不痒,无关紧要的“鸡肋”罪的现状。因为渎职犯罪的危害性绝对不能低估,实践表明,如果仅从物质损失看,渎职犯罪的危害程度事实上远远大于贪污犯罪。

   2.修改刑法分则第九章渎职罪一章相关特殊渎职犯罪的规定。第一,将所有相关犯罪中所要求的“徇私舞弊”要件一律取消。第二,将第398条所规定的故意和过失泄露秘密罪分开规定,并对故意犯罪加重刑罚,以改变故意过失犯罪共处一条的奇怪现象。第三,对滥用职权型特殊渎职犯罪中的结果犯改为情节犯或者危险犯,并增加加重构成规定。第四,取消《刑法》第399条第四款规定,将司法工作人员贪赃枉法,同时触犯司法渎职犯罪和受贿罪的,实行数罪并罚。

   3.在刑法分则第九章增加规定,对于国家机关工作人员犯本章之罪的,应当附加或者单独判处剥夺政治权利。“因为职务犯罪是一特殊资格主体的犯罪,犯罪主体都有一定职务可利用,而资格刑明确取消犯罪主体在一定限度内再度从事特定职业的可能,所以对职务犯罪具有相当的现实功能和远期效应”。[20]这不但可加强对这类犯罪的否定评价,而且还可剥夺这些人员再次利用职务实施犯罪的条件。“从世界范围看,对经济领域的犯罪采用资格刑的处置方式,对犯罪人剥夺一定权利、禁止担任一定职务、禁止从事某一职业等处置方式,对职务犯罪也同样适用资格刑”。[21]

    

   四、在司法上严惩职务犯罪

   第一,降低一些职务犯罪的入罪标准,扩大入罪范围。对于贪污、贿赂犯罪,在立法机关尚未降低入罪标准之前,司法应当严守《刑法》第383条规定的一般为五千元,情节严重的,还可低于五千元的入罪标准,不能允许以各种形式擅自降低标准,否则应追究决策者的法律责任。将滥用职权罪和玩忽职守罪中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”作扩张解释,包括各种有形和无形损失,并降低有形损失的程度标准。特别是对于故意滥用职权行为,更应通过扩张解释加大惩罚力度。

   第二,细化司法解释,将现在官场普遍盛行,危害严重,百姓痛恨,但官员又习以为常,一般都作为违纪或工作失误的渎职行为,纳入滥用职权或者玩忽职守罪之中。例如,好大喜功,盲目决策,滥搞政绩工程,导致大量国家财产浪费的;弄虚作假,谎报数据,虚增政绩或者隐瞒失误的;作风粗暴,压制民主,故意或者因重大过失提拔使用腐败干部的;违反规定,肆意挥霍公共财产,造成国家重大财产损失的;利用职权阻挠司法机关依法查处犯罪案件的;等等。明确不同情况下的判处标准,加大对腐败犯罪者财产刑的判处和执行力度。

第三,重视利用刑法中所规定的巨额财产来源不明罪,加大对腐败官员的处罚力度。立法机关在1988年以后就在刑法中增加规定本罪,并在《刑法修正案(七)》中对本罪加重法定刑,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《华东政法学院学报》2013年第4期

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